徐昕：法官为什么不相信证人？
来源：爱思想
一、为什么作证：证人行为的分析
关于证人的行为，我首先关注一点，证人为什么作证？目前关于证人证言的研究，大多都在分析证人为什么不作证，但很少关注，证人凭什么要去作证，为什么要到法院作证，为什么要说实话，为什么要取信于法官呢？这是一个角度的变换，分析这一问题是分析为什么不作证和不出庭的基础。也就是说，要关注证人作证的动机和激励问题。因为每个人的行为都是有其动机，都受激励因素的影响。你们为什么听讲座，很可能不是想听徐昕究竟讲什么，而是想看看龙校长或者演讲家李祖军，这是某些人的激励因素。关注证人背后的动机和激励因素，我主要是通过一种经济分析。可以想象，应当把证人视为理性人，他们作证是衡量成本和收益后所作出的决策。证人要作证，通常要考虑其成本、收益。证人作证涉及的成本，有经济成本、人力成本、心理成本、精神压力等等，特别是心理压力。在法庭作证时，你想想，对方当事人，对方当事人旁听的亲属，肯定都是用“狼”一样的眼光盯着你，你帮对方作证，恨死你了。而事实上，报复证人的现象在当今中国是非常普遍的。前几天我看到一个报道：哈尔滨有一个人在某小区开车把人给撞了，很多人在旁边看，这个人就威胁大家说，“不许说，谁说，整死谁。”后来司法机关去调查，的确没人敢说。有一个非常有影响的案例，山东日照市某县东莞村有一个人叫刘桂安，涉嫌强奸邻居，有很多人看到，但没人作证。后来，司法机关找到其中的一个女的叫胡秀娟，她最后作证了。刘桂安被判了三年，出来后就把胡秀娟母子全砍死。砍死完好多人看到，但没有一个人敢作证了，因为假设姓刘的这人没死，他什么时候还会出来，或者刘桂安后面还有什么刘勇安、刘猛安的兄弟，把他们杀了怎么办。这个案子当时引起了激烈讨论。
而证人作证的收益是什么，他要付出上述成本有何好处？可以想象，证人作证的好处，从私人收益来讲，就是为他人作证所获得的一种现实的或潜在的人情收益。比方说唐力，假设有了什么事，叫我帮他作证，作完后他可能要请客了——人情上的利益。当然，作证也存在一种社会收益。作证的收益包括两方面，一是私人收益，一是社会收益。私人收益即作证可以获得一种潜在的、预期的或者现实的人情收益。社会收益，指作证对社会秩序有好处。因为作证这样行为可以使证人以及其他人获得一个更有秩序的社会环境。作证，导致纠纷公正、迅速地解决，正义实现了，社会秩序良好了。这样，每个人为自己生活安排所付出的交易成本就会降低。但社会收益不是影响证人作证的行为决策的主要因素，因为证人的这一收益，只有当其确切感知到他作证对生活和交易秩序的贡献时，才能发挥实质性作用。中国法院受理的案件数量庞大，每一位潜在的证人都会感到，即使自己提供有价值的证言，对生活和交易秩序也只能做出极小的贡献。因而，这就会出现类似于布坎南、塔洛克在讨论投票机制时所分析的情形：每位投票人都觉得自己那一票对选举无足轻重，结果投票机制被扭曲了。每个人都会觉得自己去作证没有多大用处，所以大家就不去作证。这与投票机制的扭曲是一个道理。为什么布什智商只有90，能被选上当美国总统，而龙宗智教授的智商180，怎么就只能当我们西政的校长，不能当美国总统呢？所以，我得出了一个推论：在忽略作证直接成本的前提下，如果潜在的证人意识到作证对自己生活和交易秩序的优化具有正收益，将倾向于提供证言；如果他认为作证对生活和交易秩序只有微小的边际贡献或没有贡献，将倾向于不提供证言。这是提炼出来的一个经济学命题。
概括一下，理性人是在权衡私人的成本和收益后去作证的，作证涉及很多私人成本，但收益很小，证人作证在经济上的激励动机微弱，所以证人就倾向于不作证，证言的供给明显不足。
进一步我们再考虑一下，经济学家会很大胆地设想，证言这种东西，实际上是证人所掌握的、控制的一种私人的信息。既然如此，经济学家也许会觉得，只要提供适当的金钱，或者用信息经济学的话来说“信息租金”，就可以激励这些证人把证言给说出来。可以设计一套这样的事实发现机制。但要注意一点，证人证言、证人制度设计的原理不能完全拘泥于对证人的经济激励。钱这种东西很好办，给一千块钱，不说，一万，不说，十万，肯定就会说了。但证人制度的设计原理不能只依靠金钱来支撑，即使法院规定了作证的费用，食宿费、交通费、误工费等，这种费用也仅仅只具有补偿性的作用，而不能使证人获得净收益——你不能因为作证而发财。原因何在？我们可以看看，如果可以通过市场化的价格来买卖证言的话，会带来怎样的后果。如果这种假设成立，则必然会导致证言的供给过度，同时伴随着证言证明力的下降。有钱了，什么猫儿、狗儿都来提供证据了，但此时你并不知道他说得是真是假，即证言的证明力下降了，法院为此需要审查、甄别、判断、识别、采纳证据的成本就提高了。
在这个领域，值得注意“悬赏取证”的问题。刑事诉讼中的悬赏、通缉，没有什么争议，因为这样的行为可以产生“社会最优”的结果。而民事领域的悬赏取证，争议却比较大，有些人将其视为“收买证人”。2003年7月，广州推出“私人拍摄交通违章”的做法，这迅速导致了证据供给过度，很多人去拍照，然后提供证据给警察。相反，没有给钱的证据收集又会导致证言供给不足。深圳一位妇女为救一个儿童不幸撞车，她的家属收集证据，挂着 “寻找目击证人”的牌牌，但找不到。上海一位妇女被外国佬当众扒了上衣，寻找目击证人同样也没人给她作证。
概括一下“证言买卖”的问题，证人证言的收集可以考虑经济上的激励，但这种激励不能成为“完全的”激励，不能使证言的买卖完全自由化。因为即便在把证人视为“当事人的证人”的普通法国家，证人的费用通常也为法律直接规定，当事人不得收买证人，任何一种法律制度都不会提供这样的激励。但在这样的约束条件下，经济学家仍然可以考虑设计一些取证的激励机制。我提出这样一个设想：也许可以利用第三方来取证，如公证处或调查公司，第三方取证后把证言卖给法院，而不是卖给当事人，法院采信这些证言后，最后再由相关当事人支付费用。
证人为什么作证或出庭？调查表明，对于证人作证的原因，绝大多数法官都不会认为证人是为了正义而作证，而基本上认为证人由于利害关系而作证。请看屏幕上的数据：
证人为什么作证或出庭？
较多法官(43.2%)认为证人“与当事人存在利害关系”或“为了利益”
选择“为了正义”的人占34.22%
认为证人作证不是“为了正义”的占66.19%。
我做过一些律师业务，调查时旁听了十多宗案件的审理，明显可以发现，证人几乎全站在一方立场，甚至与对方当事人或法官争论激烈。你说没看到，他说看到了，你说是，他说不是，不是，就是——就像《一个馒头引发的血案》那样，最后在法庭上唱起了RAP。希望证人为正义而作证，无疑是脱离现实的美好愿望。特别在当前急剧转型的社会中，正义的实现存在许多障碍。因为在证人眼中法庭也未必是正义的象征，法官不相信证人；证人也不相信法官，在证人看来，法院也是一种“黑乎乎”的东西。所以，这两年的司法改革，强调的一个重点是提高司法公信力，让民众能够相信法院，相信法官。
刚才从经济学的角度做了一些分析。但显然，证人为什么作证，为什么不作证，为什么出庭，为什么不出庭，不仅仅是一种经济激励，也不仅仅是经济分析的问题，会涉及到很多其他问题。它也不是一种流行的观点所说的，只要保障了证人的权利，就能解决问题。很多人提到证人制度改革就会提出这个建议，要保障证人权利，要给他一点补偿费用，不能让证人自己掏路费到法院来“出差”。难道保障了证人的权利，证人就会出庭作证吗？不可能。在这方面改革比较早的厦门思明区法院，规定证人出庭一次，给80元费用。给800我也不去。但肯定会有人去，80可能没人去，800应该会有人去。我可能不去，但像唐力博士这样的“优秀共产党员”可能就去了。证人不出庭，最主要的一个原因，我认为是在转型中国这样的社会中，要求证人积极作证以履行公法义务的社会条件远不具备。说得简单点就是，我们这个国家是一团散沙，没有经过一个民族国家的转型过程。比方说，纳税。中国目前面临着一个很大的问题，即税收正义的问题。公民纳税给国家，希望从国家那里获得公共服务，但国家不仅不提供服务，还从很多方面压制我，这样我凭什么要纳税呀？作证也类似，作证义务是对国家的义务，是公共利益的一种，大致相当于纳税。我为国家作证，国家为我做什么？所以，证人是否愿意作证，实际上体现了国家对公民的一种整合过程，即公民是否整合到这个国家中，认可这个国家，信仰这个国家的权威。但目前，中国显然没有达到这样的一个整合的程度。
证人作证的现状也与中国的文化传统密切相关。费孝通先生1947年的《乡土中国》，一本可以说是中国一百多年来最伟大的社会学著作，里面有很多真知灼见。中国在相当大的程度上仍然是一个差序格局的社会，他说，“中国的道德和法律，都因之得看所施的对象和‘自己’的关系而加以程度上的伸缩……一切普遍的标准并不发生作用，一定要问清了，对象是谁，和自己是什么关系之后，才能决定拿出什么标准来。”作证也是这样，人们没有一个为国家作证的观念，而要看这人和自己的关系怎样。龙校长叫我作证，我去啊；但反过来说可能就不一样了，假如我请龙校长为我作证，他就未必会去——这体现了布莱克所说“关系距离”。
对于证人不作证，不出庭，怎么办？法律提供了一种方案——强制证人出庭。这样一种强制，在我的理解中就相当于“绑架”，如果说“绑架”还不够刺激的话，就相当于“强奸”。实践中，法官也不愿采取强制措施。请看屏幕上的数据。
只有5.35%的法官曾强制证人出庭，D、F、G法院皆为0
85.03%的法官声称从未强制过证人出庭
如果曾强制证人出庭，证人是否陈述事实？
8.81%的法官肯定答复
这种情况下，您是否采信了证言？
6.92%选择“是”
D和G法院这二项比例皆为0
法官很清楚，即便强制证人出庭，证人也未必出庭，即便出庭也未必能达到预期目的。他不说，他说忘了，说记不清楚了，你怎么办？“强扭的瓜儿不甜”。比如说，一宗侵权案件，两个人打架，有一个证人看见了，法官强制证人出庭，在法庭上问证人，你看见他们打架吗？证人说，“那天人山人海，旗帜飘扬，那场面可是相当的壮观！可是我就没有看清楚谁跟谁打。”法院能拿他怎么办，能把证人“强奸”了？个人的行为难以观察，即经济学上说的“信息不透明、不对称”，所以只能采取诱导和激励的方式，而很难采取强制方式促使证人作证。
那么，如何促进证人作证，如何促使他出庭？也许一个可能的改进方案是，借鉴普通法的做法，将证人定位于“当事人的证人”，由当事人提出证人和促使证人出庭，不介意证人与当事人之间的利害关系。张三的证人，就由张三负责提供证人、寻找证人、最后把证人带到法庭上来。这样，又会出现了一个悖论：如果是张三把证人带到法庭，证人出庭了，但他们之间的利害关系又会导致证人证言可置信度的下降，法官往往不愿意相信证人；而如果没有这种利害关系，证人又不出庭。这个悖论怎样解决？我仍然提出一种可能的方案，即寻找证人、让证人出庭还是交给当事人去做，但一旦上了法庭就应当强调证人对国家的义务。证人在法庭上要“老老实实”作证，如果胡说八道就要“掌嘴”，要对证人采取一种严厉的威慑。当然，这种威慑必须是有效的，如果无效，只是吓吓他，是不行的。现在许多中国人，难道是被“吓大”的吗？前面所讲的是一种诱导、奖励，激励证人出庭也可以采取一种“惩罚”方式。比如说，刑法就规定了“包庇、窝藏”的罪名，对这种行为进行惩罚，就会使这些人获得一种向官方报告的激励。你知道这些信息，为什么不报？好，你不报，就把你抓起来。很多人害怕这种“惩罚”，知道一些信息就马上报告了。中国古代的“连坐”、“保甲”制度都是基于信息的连带责任。“山高皇帝远”，皇帝不知道底下这帮人在干嘛，全国的官员很少，但他又想控制这个国家，怎么办？从“商鞅变法”开始，就确立了一种“连坐”的方式，民众具有一种相互举报、相互监督的责任，假设发现谁犯罪了，他旁边的人没举报，“连坐”，把这些人全都杀了。这些人如果不想被杀的话，就有人做“恶人”去举报。不过，在民事诉讼中，却不适合基于这样一种惩罚而作证。
二、为什么不信任证人：法官采信证言的机制
第二个分析是，法官为什么不信任证人？关于证言采信的机制，可以做一些类型化的划分。在对抗制下，法官采信证言的机制取决于当事人双方竞争性地提出证人和通过交叉询问进行攻防，法官居中裁判；而在大陆法国家，主要取决于法官依职权所进行的询问、审查和认定。因此，证人证言的可置信度会受到很多因素的影响，对证人的不信任也可能是很多原因引起的。比如说，在证人证言收集、提出、询问、审查、认定等环节上，各种因素导致法官对证人的信任大大失落。当问到“在您办过的民事案件中民诉法规定的7种证据大致起到何种程度的作用、并要求排序”时，D法院28份问卷中14份将书证排在首位，证言被排在后三位的25份。多数法官质疑证人的可信性，认为证人可信度低，证言的证明力弱，作用不大；有些法官声称绝不信任证人。
我们需要追问，法官为什么不相信证人？可从很多角度来解释，比如说，从文化的角度。福山有一本非常著名的书《信任论》，里面讲到华人社会的信任度特别低，他们往往只信任自己家族的兄弟，对外人不信任。我认为，从经济学的角度解释更有说服力。信任，是一个双方当事人“算计”的结果，为什么信任，为什么不信任，很主要的一个原因是制度本身的问题，而不是福山说的“文化因素”，不是中国存在“不信任”的文化传统。
接下来的分析，可以建立一个证人与法官博弈的模型。假定证人证言与案件具有相关性，且法官公正公平。证人有不作证、作证两种选择；若作证，可选择不出庭或出庭，两种情形都可选择说真话或作伪证；法官则可采信或不采信；若不采信，法官还可选择处罚伪证行为或不处罚。这样可以建立一个信息不对称状况下的博弈模型。根据调查的材料，结合我们的初步分析，可以看出，证人选择说假话，法官选择不相信是他们的最优选择。再进一步，证人选择不出庭，选择不作证，是他们的最优选择。我们的制度，导向这样一种结果，非常可悲，这说明现行的制度本身出了很大的问题。
证人——法官的博弈
但我没有时间去完成这个证人与法官博弈的模型，下面只分析一下影响到法官对证人信任的一些关键变量。
第一个因素，证人与当事人之间存在的利害关系。刚才说过，当事人之所以能够把证人带上法庭，一个非常重要的原因是当事人与证人之间存在一种足以使他们实现合作的利害关系。证人到法庭作证，通常不是为了履行对国家的公法上的义务，而仅仅是由于和当事人存在特殊关系。因此，大多数法官往往也会对当事人带来的证人有一种天然的警惕，倾向于认为证人只是一方当事人的延伸。在法庭上，假设某种利害关系被对方当事人揭露，法官对待证言便可能愈加排斥，甚至根本不考虑。在广东东莞调查的时候，有一个法官告诉我，他们有一个案子，原告找了5个证人，被告是镇长，他找证人是很简单的事，找了50个。既然证人都是当事人“找”来的，法官能信吗？法官从主观上排斥证人证言，也是符合经济逻辑的，因为审查、筛选、判断证据的成本太高了。理论上，利害关系对证人证言的采信不应有太大的影响，但实际上利害关系的确成为法官权衡证据可采信的一个前提，甚至可以说是一种决定性的因素。法官在审理案件时对证人首先持不信任态度，这种态度即为心理学上所称的“前见”。这种“前见”会导致证人证言的可置信度下降、事实发现的准确率的下降、成本的上升。所以，如果一个案件有可替代的证据，法官他宁愿采用这些证据而放弃证人证言。还有一个原因，“嘴巴两张皮”，证人证言容易反复，法官出于对裁判结果稳妥性的追求，自然不会看重证人证言。
第二个因素是证人是否出庭。根据法律规定，证人必须要出庭，证人不出庭法官无法核实证人的情况、资格、与当事人的关系、证言的真实性、关联性等事项，因而不能消解、甚至会加重对证人的“前见”。但证人出庭又暗示了与当事人可能存在某种利害关系——作为证人，你为什么要出庭呢，你跟他关系不好能出庭吗？这样又形成制约证言证明力的一个悖论。要求证人出庭，是言词主义的基本要求，当然言词主义也不是绝对的，有些调查数据表明，证人不出庭的，法院有时也会采信书面的证人证言。
您如何对待当事人或律师提供的书面证言？
77%，看具体情况，有时也可信
当事人提出的证人出庭作证，您如何对待？
近68%，看具体情况，有时也可信
关于民事诉讼中的证人，您最想说的一句话是什么？
实事求是；具体问题具体分析；根据实际情况选择是否采信；不可不信，不可全信；要结合整个案情分析等。
第三个因素，证人证言的书面化程度。法官不相信证人的一个很微妙的原因是，实践中的证人证言可能转化为更值得信赖的书面形式。而书面证言又因证人出庭的强制性要求而导致采信率大大降低。实践中，证人证言的转化形式，诸如，当事人要求证人出具书面证明材料，律师、法官调查证人的笔录。这些书面文件本应以言词证据为基础，但在实践中有时却出现了倒置：口头证言实际上以书面证言为基础。如果从比较法的角度来看，这个问题很有趣。因为完全相反的一个方向来自普通法国家，在英美法国家，书证的制作者、物证的发现者往往都要被传唤到法庭接受询问，即存在一种所谓的书证和物证“口头化”倾向。当然，各国的不同是由于文化、体制、传统等各方面的差异。
为什么我国会出现证人证言书面化的倾向，主要原因包括以下几点。第一，证人证言的采信率低。采信率低，而把当事人带到法庭却需要很高成本，因此当事人及律师不愿直接促使证人出庭，而将书面证言作为向法院提出证人出庭的理由，若法官对书面证言初步认可，再申请证人出庭。这种操作是比较普遍的惯例。第二，证人出庭更可能给法官造成其与一方当事人有利害关系的印象，而导致法官警惕性提高乃至“前见”加重而影响证言采信。第三，书面传统的影响。第四是从节约成本提高效益的角度考虑。第五是证人的意愿，很多证人不愿出庭，但让他写一个证明，不少时候他还是勉强会做的。第六，书面证言的价值在司法实践中并没有被完全否定，刚才也有一些数据表明这一点。
除了上面提到的三个变量会影响法官对证人的信任外，调取证言、证人陈述、询问证人等技术性问题也会影响到法官的信任和证言的采信。比如，有法官提出，不少证人不懂如何作证，事实陈述不清，回答询问时跑题，证人到法庭上说不清楚，问他一二三四五，他说七八九十。还有声誉机制的因素，比如说，像李祖军教授这样的大教授，他去作证的话，可能不敢轻易作伪证，因为会损害他的声誉；而社会上的一般人就可能无所谓，做了伪证，说了假话，没关系，不在乎。宗教因素也有影响，中国人没有宗教的观念，虽然有很多人信教，道教、佛教等，但实用主义的色彩很浓，拜观音是想生个儿子，倘若生个女儿，会把观音娘娘骂死。我有位朋友到香港高等法院一宗案件中做专家证人，就中国的法律问题出庭作证。在香港，证人需要宣誓，法官问他，“你信什么宗教吗？”他想了想，也不能说假话呀，就说，“我什么都不信”。法官看他的眼神很奇怪——这个人什么都不信，凭什么我相信他啊？当然，证人证言的真实保障机制的缺位，证人隔离制度无法实施等等原因，也会导致证人作证很随意，证言非常虚假。也正是由于这样的原因，法官对于证人证言采取一概的“连坐”式的排斥，给证人贴上标签：骗子。
三、威慑何以无效：没有代价的伪证
第三个分析，也是导致法官不相信证人的一个非常重要的原因——威慑何以无效？在中国，伪证普遍，谎言盛行，最主要的一个原因是，伪证没有代价。做了伪证无所谓，不会遭天打雷劈，也不用被法院罚款、拘留。我的分析有以下几点：
第一，证人证言制度对于证人和法官的约束双向软化，既不能约束证人如实陈述事实，而在证人证言与案件具有相关性的前提下，也不能约束法官对证言作出非真即假的认定——要么真实，法庭予以采信；要么虚假，证人承担伪证责任。不能约束证人，也不能约束法官，这样就导致一种低效率的恶性循环：证人因为不需要承担伪证责任而普遍说假话，法官因为伪证盛行，顾忌当事人与证人的利害关系，对证言根本不予考虑。而由于证言没有被法官实质性考虑，证言没有实质性进入司法过程，而仅仅是形式上的成为案件中的一份证据，也就导致了法官对证人，即便虚假陈述也放他一马。法官对证言根本不考虑，一个耳朵进另一个耳朵出，所以法官对证人作伪证也不太介意，就当成是证人在法庭上的一场表演，表演之后就谢幕。
第二，从立法来看，我国法律规定的伪证责任比较弱，特别是刑事责任，甚至可以说伪证的刑事责任缺位。尽管民诉法102条规定了刑事责任，但《刑法》第305条把伪证罪限定于刑事诉讼中适用。
第三，从执法来看，对伪证行为的处罚普遍执法不严。法官没有严格追究伪证行为其实内含着一种经济逻辑，因为追究伪证行为需调查取证，需要付出成本，耗费金钱、时间和精力。况且证人证言的真假，很难判断，而受很多因素的制约，如证人的感知能力、表达力等等。他说他记不清楚，记错了，看错了，是很正常的——法官得理解他。并且，要证明证人作伪证构成犯罪，需要符合非常高的证明标准——超越一切合理怀疑。
概括一下，说真话没有奖励，说假话也没有惩罚。调查数据也表明：很多法官发现证人作伪证，但是对伪证的处理，基本上是采取批评教育，不了了之。昨天我看到中国法院网报道的一个重庆的案例，好不容易逮着一个作伪证的，最后的结果，批评教育。批判教育，无所谓啊，人每天都在接受批评接受教育！我调查的这些法院的民事案件中，没有见过任何因为伪证而承担刑事责任的情况。事实上，证人和法官之间构成了一种博弈，在这样的一种情况下，证人选择说假话，法官选择不相信，是他们的最优选择。既然法律可以看作是一种激励机制，证人证言不可信，法官不相信证人，伪证普遍，谎言盛行，在某种意义上讲，就是现行制度激励的结果。
近六成法官发现过证人作伪证
其中D、E、G法院分别为96.43%、78.95%和83.33%
18.18%的法官声称未发现证人作伪证
对伪证的处理
50%的法官批评教育
采取妨害民事诉讼强制措施15%(大多罚款)
不了了之6.42%
民事诉讼中因伪证承担刑事责任，0
证人和法官之间要实现相互的信任合作，取决于一系列因素的激励。主要有两方面的激励，一方面是大棒，另一方面是胡萝卜。胡萝卜是诱导，把证人“引诱”到法庭上来，大棒是保证他说话、说真话。证言要为法官所相信，一个基本条件就是证人要说实话。当然，法官也有可能相信假话，反而不相信实话。让证人说实话不能建立在胡萝卜的基础上，而要建立在大棒的基础上，建立在有效威慑的基础上。有效的威慑取决于两个条件：一是对伪证施加更严厉的惩罚；二是有法必依，执法必严。发现犯罪，惩罚的概率要高，如果每天打雷，却不下雨，没有人会因为仅仅打雷而带雨伞，法官惩罚的积极性是非常重要的。但是我国法官惩罚伪证的激励明显不足。刑事诉讼中，相比民事诉讼，证人所发挥的作用相对更大，法官对证人的信任度更高些，惩罚伪证的行为也更多。其中一个原因是，证人所要面对的公安局、检察院这些机构比法院的威慑性更强。面对公安人员，你说假话，骗他，小心他揍你，他可是有电棍的。
四、谁之证人、何种出庭方式：证人与诉讼结构
主持人让我在5-10分钟内结束演讲，我尽可能加速。不过，有点像证人被法官赶下法庭一样，到最后草草收场。
“谁之证人”的问题涉及到整个民事诉讼的基本结构。大陆法系强调证人的中立性和客观性，证人被视为“国家/法院的证人”，证人作证是对国家的义务，是否传唤证人由法官决定，证人作证的费用由法院依法定项目和金额向证人支付(尽管最终由当事人承担)。故大陆法的司法伦理不提倡开庭审理前当事人及律师与证人的接触，试图通过切断这种接触而确保证言的客观性；这种接触可能成为对方攻击的理由，并往往会导致证言价值的下降。而在普通法国家，证人是“当事人的证人”，是当事人重要的诉讼武器，依附性强，证人由当事人寻找和提出，证人是否出庭由当事人保障，法院通常没有确保证人出庭之义务，证人的报酬一般由当事人依法律规定支付。案件真实的发现和裁判结果的正当化，通过对抗制本身自我负责的程序保障机理，利用当事人双方竞争性收集和提交证据并相互攻击而得以实现。法律容许当事人及律师在开庭审理前会见证人，甚至并不禁止律师对证人的训练，这种训练不会影响证言的证据价值。
而我国的证人制度出现了一种结构性错位。证人的询问和审查等皆采取大陆法的方式，通常由法官直接询问证人，当事人及律师询问证人须经法官许可，法官通过询问证人并结合其他证据对证言进行审查、核实和确定其证明力。但在提出证人或证人出庭方式上，实践中却主要采取普通法的做法，由当事人及律师寻找和提出证人，并通常在庭审时直接带到法庭，或申请法院传唤证人到庭。
这种错位导致了很多问题。由当事人寻找证人，法官甚至庭前并不知道当事人是否提出证人、证人是谁、要证明什么。我代理过一过案件，我这方找了两个证人出庭，而对方则找了四个人出庭，法官告诉证人，一个人说三分钟，说完了吗？说完了，下去，根本不相信。这种畸形搭配会导致证人制度的功能紊乱。比方说，对证人不出庭而无法证明的风险产生一种微妙的影响。只说观点，不展开了。特殊情况下，当证人证言是案件的唯一证明手段时，法官将如何对待证人不出庭呢？调查发现，大多数法官用证明责任分配裁决。证明责任的分配是司法改革的一个成果，但是司法改革的成果在实践中却成为法官推卸责任的一种做法。
诉讼结构和证人出庭方式的结构，会直接影响到证人证言的价值，证言在法官眼中的可置信度，以及最终法官对证言的采信。可以得出一个推论：如果证人是“国家/法院的证人”，则有必要限制当事人及代理人与证人的审前接触，若违反将导致法官眼中证人可置信度的下降；如果证人定位于“当事人的证人”，则法律须对伪证行为规定更严厉的制裁，并鼓励当事人的对抗，促进法官对伪证的识别，提高伪证行为被发现和处罚的概率，增加证言的可置信度。中国证人制度的重构，必须考虑证人的定位与诉讼结构的关系这一核心问题。
最后，我总结几个结论，草草收场吧。尽管我这项调查存在一些缺陷，如样本有限，问卷调查的主观性比较强，但就我这项研究而言，上述材料和分析基本上可说明问题。可得出以下几个结论：
第一，在转型中国，证人在民事诉讼中的作用因案件、地区、法院等不同而不同。一般说来：证人证言的数量与当事人进行民事活动的书面程度成反比，采取书面形式越多，发生争议时出现证言的数量就越少；反之，证言出现的概率就越高。证人证言与书证、物证等存在一种替代关系。当事人提出成本更高、程序更复杂、采信率更低的证人证言的激励微弱。相对成本更低、可获得性更高的证据，更容易受到偏好。若有替代性证明方式，对证言的需求将大大降低，但在缺乏书证、物证的场合下证人证言的作用不可替代。
第二，中国法律低估了证人证言的证明力；在转型时期的司法实践中，证人的作用进一步被轻视。即使案件可通过证人证言来证明，当事人、律师和法官也很少利用；即使证人提供证言，也很少出庭；即使证人出庭，法官也多不采信。证言的证据价值低于其他证据，这一点因诉讼结构、法律制度、司法传统、文化因素、法官素质、社会环境等复杂因素而成为现实。法官为什么不相信证人，涉及证人证言的收集、提出、证人出庭、询问、法官审查和判断证据等一系列环节的机制失调，既有制度本身的原因，也有司法运作不规范、大陆法书面重于口头的司法传统、法官水平不足等因素的影响，还存在社会背景尤其是信用环境方面的原因——信任丧失，谎言盛行。要使证人证言在民事诉讼中发挥应有的作用，促进事实发现、纠纷解决和正义实现，须从多角度进行全方位的努力。
第三，法官与证人之间信任的建立关键在于制度，应从诉讼结构的协调和转型入手，并以此为目标，构造一套更完善、更科学的证人制度。制度的改革是全方位的，我只讲重点，主要考虑两大目标：一要确保证人出庭作证；二要保障证人陈述真实，法官不排斥证人证言。证人应定位于“当事人的证人”；一旦进入司法程序，证人作证则构成对国家的强制性义务，并以严格的法律责任为后盾。对前者，主要采取正面激励措施，由当事人提出证人和促使证人出庭，辅之以完善的强制证人出庭的规则(但对此不必期望过高)。证人之所以出庭，主要是因人情利益的激励。在补偿与收买证人之间也并非没有适当的平衡点：在避免收买证人嫌疑的前提下，可适当提高证人出庭的补偿标准，如在目前“平均薪筹”的基础上翻一倍，使证人出庭动机不因经济因素而受抑制。对后者，主要采取威慑对策，旨在通过事后制裁诱导证人说真话，同时通过完善对抗制而更充分发挥其本身的事实甄别功能，以及提高法官的事实判断力。有效的威慑机制之关键，既在于提高惩罚的严厉度，更在于严格执法，违法必究。这很大程度上取决于法官惩罚的积极性。既要提高法官惩罚伪证的收益（如规定追究伪证行为相当于一定的工作量），降低惩罚成本，也需简化处罚程序（如法官可直接罚款，无需经院长批准），更应倡导法官树立司法权威不容挑战之观念。对证人，要通过制度及其执行，逐渐培养其一旦出庭便须陈述真实的意识。还要建立不诚信行为的公开制度，凡是说假话作伪证的这些人，以后再想作证，甚至找女朋友都会受影响。当然，我们提出很多的改革建议，能不能有效实施，是另外一个问题。我们总是要这要那，但是总是要不到。这并非制度设计本身所能解决的，而受各种因素的影响，特别是法治环境。
最后，倘若司法过程中证人证言的作用继续这样失落，只作为一种流于形式的证据种类，证人证言少，证人不出庭，没有对证人犀利的交叉询问，法官对证人缺乏信任，则事实上就不会有真正的现代诉讼制度。重新发现证人的价值，促使证人在民事诉讼中发挥应有的作用，矫正有关证人提出和出庭等方面诉讼结构的错位，重建法官对证人的信任，继而实现诉讼结构从法院干预型向当事人主导型的变革，因此成为司法改革和民事诉讼制度现代化进程中的一项重要任务。最后阶段成了做报告，这是主持人逼的。谢谢大家。
主持人：我们讲座是有规矩的，我们搞程序法的一定要有规矩，不能把规矩破坏得太严重。徐昕老师这么慢条斯理再讲个三两个钟头，我看问题也不大，但这不行。徐昕老师说我们中国是谎言盛行，但他刚才没说多少谎言，我一直比较留意。徐昕老师其实是一位非常严谨的学者，为了让他及时演讲，我在开场白的时候没有太多的介绍他，他已经为我们这个社会贡献了若干本著作，包括《论私力救济》、《英国民事诉讼与民事司法改革》等等，还翻译了《比较法视野中的司法程序》、《公共知识分子》、《证据法的经济分析》等著作。由于他的严谨，你们看他讲起话来总是那么丝丝入扣，又怕大家没听明白，所以这样难免就多耽误了些时间。下面先请唐力副教授对徐昕老师的报告进行评述。
唐力：让我一个副教授来点评教授的报告，可能力所不及，但还是想评一评。
在评之前，我想纠正一下徐昕教授刚才说我的两个问题。他举了两个例子，第一个说，我请他出庭作证，会请他吃饭，而且是作证以后请他吃饭。这个说错了，我肯定是先请他吃饭，因为这是我的性格。从这个交易来看，从博弈论的角度来讲，后请你吃饭，这个交易我永远是赢的。为什么？你出庭作证以后我会获得收益，而你作证以后，你要获得收益，就要看我的了。我不请你，你可能拿我没办法，最多到法庭去翻供，说你说的都是假话，但我相信你不会。为什么？这会导致对你人格的评价降低。所以说你放心，我一定会让你先尝到甜头，很好地为我作证。
第二个你说，我出庭作证肯定是从“优秀共产党员”这个角度来作证。这也错了。我要出庭作证，肯定是从良知上出庭作证，这一点，请你放心，并不是从共产党员的角度。（笑声）
徐昕教授今晚讲座的题目是《法官为什么不相信证人》，我想说的是，在我国目前的司法体制下和社会环境下，法官为什么、凭什么相信证人。从刚才徐昕教授演讲情况来看，我听了半天，感觉到法官之所以不相信证人，除了制度层面有些问题之外，最主要的是，证人不可信。推过来讲就是，中国人不可信。这一点我觉得他说得不对。我认为中国人大部分还是可信的。要不然你到食堂吃饭，那就要想着，今天这个饭会不会有“毒大米”啊，有没有放了苏丹红的豆瓣啊之类的。所以在这个问题上，我觉得徐昕教授这个观点不太正确。
在目前的这种状况下，为什么法官会不信任我们的证人呢？我觉得可以从以下几方面来分析。
首先，从经济学角度来讲，按照亚当·斯密给我们提出的“经济人”假设，我们可以得出这样的结论，证人是不可信的。为什么这样讲呢？因为按照他这个假设，有两个最主要的内容，第一，人都是理性的，第二，人的一切行为都是利己的，当然，也有例外情况，有利他的。比如说，出庭作证，从良知上去出庭作证，比如说我，就是利他的。所以从这个角度，如果我们分析证人作证的成本和收益，你就会发现，证人是不可信的。从成本的角度来讲呢，证人出庭作证会有哪些成本？第一，时间的耗费，他出庭作证要花很多时间。第二，费用的支出，这个费用的支出，比如说，路上，车费、住宿费，还有因为耽误工作而产生的误工费，这是他第二项成本。第三项成本，可能在其他国家也存在的，可能会遭到威胁，或者说，报复，这个成本可能是最高的。从成本的角度来讲，我想可能会有这三个方面的成本。从收益来看，有这样几项收益。第一，可能会获得经济补偿，但是这个所谓的补偿并不是他的净收益，因为证人出庭后会受到损失，这种补偿实际上没有办法使他在原来损失的基础上获得更多的利益。第二个收益，可能是来自于当事人的报酬。第三个收益，可能是心理上的满足感，或者说，心理上的慰藉。那么从成本投入和收益来讲，我认为在证人出庭作证当中，在我们国家目前的制度之下，成本是大于收益的。所以在这种情况下，会出现两种情况，第一种情况，证人拒绝出庭作证，我国的司法实践已经表明了这种情况，刚才徐昕教授的数据我们已经看到了，但是他的数据呢，我感觉还有点高。从我看到的数据，证人出庭作证，大概就在百分之一二的样子。就是在这种成本高于收益的情况下，证人会选择拒绝出庭作证。另外一种，如果说他出庭作证了，可能会带来的是伪证。为什么呢？一个是，可能会被胁迫出庭作证，做伪证。另外一种情况下，可能是获得了很高的收益，而这种收益从哪来呢？那就是，从当事人。所以，从经济学的角度分析，我觉得应当有个结论，证人是不可信的。这是第一个层面的分析。
第二个层面的分析，我觉得从作证的具体情况，包括制度层面，包括证人本身的情况，以及影响作证的这些要素的分析，我觉得有这样几点因素，证人证言是没有办法相信的。第一，证人出庭作证可能有些因素影响了他的证言的真实性，比如说，情感因素。在我们国家，我觉得这个因素可能是一个非常重要的问题。第二，是利害因素。这个利害因素可能会涉及到证人被收买等等，和案件有利害关系。第三，可能是从安全角度来考虑，会影响到他证言的真实性问题。另外一个问题，证人证言本身是主观性非常强的一种证据，可能也会带来一些偏差，这是第一个方面。第二个方面的因素，我觉得徐昕教授刚才的分析这些，我是比较赞同的，就是在结构上面，这个东西实际上导致了我们国家的证人证言很难被采信。也就是说，从我们现在的证人制度来看，一方面有普通法的内容，另外也有大陆法的证人制度的身影。其实我们国家证人制度当中，证人是由当事人找到法庭上来的，这个似乎有普通法的内容。同时，在询问当中又采取的是职权询问，这又有大陆法系的内容。实际上，在我们的制度当中，有一点，在大陆法系国家，一般来讲，是禁止与证人私下接触的，因此我们的证人制度出现了缺位，这是在制度上出现了问题，所以使证人很难令人相信，特别是允许律师及其代理人私下接触证人。第二点，我们有些制度不够完善。比如说，没有相应的处罚措施。与此相对应，也没有相应的保护措施。刚才徐昕教授所说到的，对证人作证这个问题，有一些悖论。一方面，不能学大陆法系国家的强制出庭作证，对证人采取处罚措施。也不能学英美国家的让当事人自己找证人，因为很容易污染证人，特别是我们国家这种很容易搞行贿受贿的这种环境之下，证人很容易被污染。但实际上我觉得，这里有转嫁证人风险，证人被打击报复的一个激励在里面。那么也就是说，在我们国家目前的制度之下，你证人可以出庭作证，也可以不出庭作证，而你出庭作证导致我败诉，那我肯定要把败诉的不满发泄到你证人的身上，因为你完全可以不出庭作证。如果说我们采取的是强制证人出庭作证，我证人不出庭作证，要受到法律的强制制裁，比如说，被拘留，被罚款，我出庭作证是不得已。我不出庭，会受到处罚。败诉以后，这一对证人的不满，可能就会转嫁，转嫁到哪去呢？转嫁到法院，转嫁到国家。那么你作为败诉的一方，要报复国家、报复法院，和报复证人，显然没有办法相比拟。所以在这一方面我不同意刚才徐昕教授的观点。另外，实际上刚才我们已经说到了，在证人的审查模式上，我们国家的制度是有问题的。也就是说，一般来讲，我们现在的证人是当事人自己引入的，而审查呢，却是由法院来审查。从这层意义上来讲，法院不可能像对方律师那样，尽吹毛求疵之能事来审查证人证言，他不可能细致到这种程度。因此很容易导致“偏听”、“偏信”。所以在实践当中，这种情况下，对证人证言就很难采信了。
综上所述，我认为在我们国家，最主要的是从制度这个层面解决证人证言没办法被采信的状况。而徐昕教授刚才所说的，中国人都不可信任，你要解决这个问题，你要等我们的诚信建立起来，中国人都是可信的这种情况下，你这个证人证言才能够在法庭当中被采信，否则，是没有办法建立起来这个制度。也可以说，从你今天的这个报告来看，我有一种感觉，是不是应当取消我们的证人制度。
所以下面我想谈一下我们怎么样完善这个制度。我想第一个，是涉及到对证人的宣誓问题，应当加以规定。因为这是从良知上来约束证人。这一点就像徐昕教授刚才所讲的，我们从宣誓的角度，很难解决这个问题，但是这个“宣誓”制度毕竟会对证人心理上有一定的约束力，我觉得不能说我们没有信教的传统就不需要宣誓。第二点，建立完善的证人询问规则以保证证人审查的可靠性。第三点，建立有效的证人保护及补偿机制，在目前来讲，我们的保护机制是没有的。第四点，对证人伪证，刚才徐昕教授也谈到这一点，对证人做伪证要实施相应的处罚，我觉得这个处罚应当涉及到以下几点：第一点，司法行政的制裁，比如，拘留、罚款；第二点，刑事制裁，也就是要构成伪证罪。目前，在我们国家来讲，可能在刑事当中才能构成伪证罪；第三点，让作伪证的证人承担相应的民事责任，民事赔偿责任。好了，我的点评就到这里，谢谢大家。
主持人：在唐力要求第一个发言之前向我许诺，一定在五分钟之内结束，可是他完全违反了他的诺言。对于徐昕教授今晚的演讲，在龙校长发言之前，我作为主持人，也要趁这个机会提出两个问题。第一个问题，就是唐力老师刚才提到的，这篇文章的标题有问题，说《法官为什么不相信证人》，我倒是要问，法官干吗要相信证人，法官本来就是不相信证人。实际上，任何国家的法官都没有义务、没有责任、没有理由要相信证人。他要根据案件的实际情况，在对抗制这种诉讼结构之下，他可信的时候才采信。而一般说来，信也罢，不信也罢，要视具体情况而定。所以我在开始的时候也感觉到，这个问题问得有点怪。
另外一个问题，根据徐昕老师所公布的一些材料，很少有案件中出现证人，而且据他说，有些法官干了十多年，从来没见过证人，指出庭的证人。他的文章是以实证研究这样的形象出现的，而事实上，法庭上没有证人，法官压根就没见过证人，他这里问的法官干吗不相信证人与“号称”是实证研究得来的资料，其实是假的，所有的结论，所有的问题，基本上是他的臆断，是他的推论，是他的一些观点。我们不去做调查，我们仍然可以做这样一番演讲。好了，这是我的谬论，为了活跃气氛而已，下面请龙校长为大家做精彩点评。
龙宗智：他们都很会说，我这个人嘴笨一点，话说不好，但是心里想表达一些意思，也不作时间的承诺，但是尽量短一点。我觉得刚才唐力老师的评论方式很好，所以我向他学习，我先来做两句自我的辩解，先把徐昕他对我的说法先给他“挡”回去。
第一个是，徐昕老师有点小技巧。首先不管他讲得好不好，他把责任往龙校长这里一推。本来有一个题目很好，你给我“枪毙”了，那如果讲得不好，就怪你题目没选好。这个题目，我都没搞清楚，科研处老师拿了一张纸，前面是这个题目，就是“证人证言”，后面是“为权利而自杀”。为什么要选这个题目呢，有两个原因。科研处老师说，“你觉得哪个好一点，徐老师说哪个都行”，要参考我的意见，我看前面那个，排前面一般是优先考虑的，就选了前面这个。而且，前面这个是法律问题，法律人讲法律问题可能会比较到位。后面这个是关于“为权利自杀”的问题，好像不一定是个法律问题，比如说，为权利而杀人，可能是个法律问题，一点印象，就觉得前面这个好一点。徐老师说的，好像责任在我这一样，我先要辩解一下。第二点，徐老师说，他会帮我作证，我就不一定帮他作证。我也要辩解一下，我还是会帮徐老师作证的，无论什么事情，也还是要作证的，但是不说假话。为什么呢？徐昕老师作为我们学校引进的重要教授、学术骨干，万一我不作证，到时候他就“拜拜”了。
好，咱们言归正传。还是要介绍一下，徐老师的演讲和他的研究。我觉得他有几个特点。第一是他的宽视野，他这项研究是法学和社会学的结合，而不是单纯的法学研究。这是徐老师比较宽阔的研究视野，大家可以去看他的《论私力救济》，我和他最近都在做“多元化纠纷解决机制”，也是从多角度进行研究的。这一点很有意义。他从社会学角度切入，与王亚新老师的研究“路数”比较一致。这种宽阔的视野，多角度研究法律问题，法律研究的功夫在法外，我觉得还是很有意义的。第二点，他注重实证研究，实实在在地做很多具体的研究性的“田野调查”工作。在我们现在的法学界这种空话盛行比较虚浮的情况下，是难能可贵的。第三点，他除去搞调查、做实证研究以外，还有一个特点，坐得住，这在我们学校的教授里面也是非常突出的。一天到晚都坐在办公室，除了上课、吃饭、睡觉外，天天都坐在办公室看书搞研究。大家如果去看的话，就在咱们学校办公楼二楼，他天天都在办公室。有些老师说，我们还没有办公室，怎么徐昕老师一来就有办公室，我说如果你像他一样一天坐这么长时间，咱们也给你一间。用一种比较“保守”的评价，他是一位很严谨的学者，这个评价一点也不过。
对他今晚的演讲，我想从两个方面来评论。第一，对他讲的内容作一些简单的归纳和升华，就是我的一些感受，把它糅合一下，也是学习的一些体会，帮助大家对徐昕老师的整个讲座作一个掌握。他今天讲的《法官为什么不相信证人》，首先提出问题，然后提出问题产生的原因，分析问题，最后提出解决问题的方案。着重讲了“三不三欠缺”，所谓“三不”，就是“证人不作证，证人不出庭，证人不说真话”，这是他作为现象学的分析。然后进一步深入的考察，社会学和法学的考察，他讲了几个方面：第一是社会诚信原则的欠缺，第二是法院公信力的丧失，第三是法院约束机制的不足，第四是社会整体的义务保障机制的不完善。他是从综合的方面分析和评价的，讲得应该说还是比较深入的。
从他的讲座中，我觉得我比较注意思考两个问题。一个问题是如何构筑有效的法的空间。证人证言问题在证据法上是很重要的一个问题，在刑事诉讼法上，证人证言也是一个很重要的问题，我也在一直思考这个问题。我觉得中国这样一个法庭的空间，因为我们一般对证人证言有一个前提性的设定，就是法庭中间是一个最有效的获取证据、信息来作出事实判定的这样一个空间，但是在中国目前的这个法律的机制和社会的背景之下，缺乏一个有效的法的空间。民事诉讼中，提不出证言，或者证言无效、证言不被法院法官所采信，是一个普遍的情况，刑事诉讼也是这样。刑事诉讼中，也有比较特殊的情况，它不像民事诉讼中，大量案件都欠缺证言，刑事诉讼中是大量案件都有证言，而且证言有很大的作用。但是目前中国的体制和制度下，一般的前提性设定，证言提取应当在法庭中间这样一个最有效的法庭空间中展开，这样一个前提性的空间设定好像是不能成立的。因为在法庭上，证人经常说假话，而在庭前呢，他一是由于庭前往往和案发时间比较接近，他记忆比较清晰，尤其是在公安和检察的压力之下，很多证人，他压住了自己作为利益性的考虑，可能提供了真实的证言。也就是说，与我们一般的法理学上的认识不一样，不认为法庭是一个最有效的空间而认为庭前这种提取证言的机制才是一个最有效的空间，这是中国刑事诉讼中间，证人证言一个“难题性”的问题，所以应该贯彻直接言词原则，贯彻常用的证据规则。在刑事诉讼的实际操作中，法官最喜欢用的还是证人的庭前证言，而不是庭上证言。有时根本就不希望证人出庭，所以出现大量的证人不出庭的情况，也是和民事诉讼中这种情况比较一致，百分之一到百分之三的证人出庭，但是百分之百的案件里面都有证人证言，而且我相信，大部分案件里面，证言起了最关键的作用。比如说，我们打架，人被打伤、被打死，有物证有鉴定等都可以证明。但是谁打的，只有靠证言，而不能靠被告人供述。甚至有的学者提出，证人证言要退位，要把书证作为中心，我说这些人都没有办过案。刑事诉讼中，肯定不可能以书证为中心，以物证为中心，而只能以证人证言为中心。因为这是证据信息的实际构成使然，只能导致这种情况。也就是说，回过头来看，确实，不管在刑事诉讼中，还是在民事诉讼中，我们都没有构筑一个有效的通过法庭提取证言这样一个空间。在美国，证人证言，证人和证言只在法庭这个空间内才成为证人，只是在法庭作证的时候才叫“证人”，在庭前他叫“潜在的证人”。而这个基本概念，在中国已经不是这样一个概念了。我们要参考中国这样一种特有的法律运行机制，研究我们法庭有效性不足的问题。这是我们法学研究和法律实务需要注意的问题，当然我们为什么要进行司法改革，这也是一方面的原因。
另外一个问题是，如何建立一种有效的公共义务履行机制，这是徐昕教授给我启发的一个问题。“公共义务履行机制”，也就是说，有的问题他完全可以用市场来解决，要让我去作证，给我一个交换，交换是一种市场机制，是最有效的一种机制。但在作证这种情况下，以一般的市场交换原则，很难达到有效地让证人作证、证人出庭、证人说实话的效果，证人必须要履行一种公共的义务。让他出庭，实际上有很多证人出庭，特别是他作为一种真正的“公众证人”，而不是当事人的证人出庭的时候，他最多得到一些经济上的勉强的、微薄的补偿，其他的没有，他是为社会尽一种义务。怎么保障这样一种义务机制的有效贯彻，这是法学和社会学都要解决的问题。在这里，实际上市场机制，不发生有效的作用，但是成本——收益这样一种经济学的计算，还是有效的。这不是一般的市场交换，因为证人如果不作证或者作伪证的成本太高，他就会选择去作证和说真话。那么怎么建立这样的机制，建立公共义务的保障，公共义务的履行和保障的机制，这是我们要思考的带有个别性的、同时也带有一般性的一个问题。我们大多是从市场机制，从交换角度考虑，而这种非市场的公共义务怎么来履行，怎么来保障，这是要思考的第二个问题。这是我谈的一些感想，也是受徐昕老师的启发谈一些想法。
第二个方面，回到我们论坛一贯的主旨上来，就是批评性的。但批评不能乱说，尽管可以抓住一点就给他“放大”一些，或者说得夸大一些，但是不要没有根据。也许有一点吹毛求疵，但我尽量做到不要离题太远，或者让徐昕老师听了之后不会说我是完全没有根据、完全乱说。我提四个方面的问题。
第一，这篇论文，徐昕老师事先给我看了，我还有点准备。但说实话，我的特点是事前不细看，等到现场，这个空间里面激发思维。所以基本上我还是听徐昕老师讲，然后略微看了下他的原稿，原稿更详细些。我觉得，徐昕老师的这项研究略显得不够集中和深入。证人作证是一个老话题，特别是我们这些年强调诉讼法的改革，以及证据制度的完善，证人制度是个非常重要的问题，这方面的文章和著作，不能说“汗牛充栋”，也是有一大堆，可能去查一下看都看不过来。所以在这样一个基础上，徐昕老师给我们做出的新的知识贡献，就要在前人的基础上作更深入的、更有创建性的分析。一方面要肯定徐昕老师的实证研究方法，在对他充分肯定的基础上，我也要遗憾地指出，好像没有给我们更多的非常新的，也非常深入的知识和启发。因为他给我们指出的“三不”，“四个欠缺”，大体上都是我们原来基本上所能掌握的。比如说，法院公信力不足，法庭约束机制不足，证人保障机制不足，社会诚信机制欠缺，等等。就像李祖军教授所说的，我们好像都知道，他不用作实证调查，我们基本上也能够把这些内容说出来。当然，徐老师最大的特点是把这些观点建立在更为厚实的实证调查的基础之上，这是他的强项。但他文章中的新东西有多少，更深入的东西有多少，我觉得略显不足。还有一个原因，这篇文章稍微有点“散”，就是说不够集中。他的题目是《法官为什么不相信证人》，但他说的内容并不是这样一个集中的内容，不是证人诚信、证人说假话的问题。徐老师的逻辑性是比较强的，这点他做得好，而且比较“对路”，但这篇两万多字的文章说的“三不”，不出庭、不作证、最后才是不说真话，所以法官不相信证人，表面上他给我们一个主题，实际上是多个主题，这样就有所分散。而他得出的结论也是多方面的，既有社会的问题，也有法律机制及证人本身的问题，还有什么其他的问题。这几个方面刚才我也大体总结了四点，而且他在这四点里面还有更为具体、更为分散的内容。比如说，法律约束机制，一方面惩罚机制不足，另一方面诉讼结构不对、错位等等。所以说，他这个一个问题、一个主题之下，还有不少问题、不少主题。而在每一个问题上，不够集中，不够深入。如果在前几年写这篇文章，我觉得是一篇很好的文章，可现在写这篇文章，我觉得就不是那么理想了。我倒是希望，徐昕老师就只写法官为什么不相信证人这一个主题。
第二个问题是，对于证人不说真话、法官不相信证人的现象，徐老师开了一个药方，即诉讼结构错位，要改革，首先提倡当事人主义。搞当事人主义就能在一定程度上解决这个问题？我觉得，这是南辕北辙，开错了药方。第一，我国的诉讼结构是不是一个职权主义的结构，这个问题是需要研究的。我赞成张卫平老师的一个观点，任何一个国家的民事诉讼结构基本上都是当事人主义的。我觉得，目前我国民事诉讼结构和刑事诉讼不太一样，它是以当事人举证、质证为基础的一个构造。那么，我们目前的诉讼结构能不能界定为一种“非当事人”的结构，我觉得徐老师刚才的表述比较含糊，并不准确。目前的诉讼结构的改造方面，经过这些年的努力，我认为已经没有多大的空间了。因为在目前中国的这种情况下，中国各个方面的条件制约下，在民事诉讼方面的诉讼结构的改造并没有多大的空间。当然，这是我个人的看法。更重要的，要解决的问题是，实际上现在出现的假话连篇，就是因为证人没有把作证当作自己的公共义务，而认为自己是当事人的证人，是为当事人说话的，这就是法官为什么不相信证人的最根本的原因，也是徐老师给我们讲的最根本的原因。但我们现在的制度下还是要好一点的，至少没有完全的“当事人化”，他名义上还叫“法院的证人”，还没有承认他是当事人的证人。庭前，律师或者当事人对证人的训练，当事人主义这种通行的做法，我们还不承认，在这个意义上，我们还坚持着一点国家主义，或者公共义务的因素。特别是还要提出另外一个问题，证人还包括专家证人，专家证人目前我们比较一致的看法是，专家证人越当事人化，越容易导致专家证人被当事人收买。而现在司法制度的改革，还不能把专家证人完全当事人化；同时，也不能把证人当事人化。强调证人作证包括专家证人作证的这种公共义务的品格，才是解决方法。而不能随便让证人，特别是一些重要的证人，受到当事人的影响，特别是专家证人。就是说，不要让当事人去请证人，当事人有专家证人的申请权，但还是要由法院来聘请专家证人，让专家证人出庭。这是保障证人客观性的一个基本措施。但徐老师给我们提出了另外一个做法：解决当事人化的问题，就是要进一步当事人化。当然，这个很可能是一个好的药方，但并没有把道理说出来。为什么你解决当事人性的问题要走当事人化的道路，你没有一个合理的论证，而按我们已经获得的知识基础，这是一条完全相反的道路。
第三个问题，也就是李老师刚才提到的。当然李老师说得有点极端，法官凭什么要相信证人呢，要区别情况相信证人。我有点不太赞同这种说法，这有点“曲解”徐老师的话，说得也不对，也不太准确。徐昕老师说的意思是，不是说要区别情况，他承认你应该区别情况相信证人，但徐昕说，我们现在的证人，法官根本不区别情况相信证人，而是认为证人都不可信，这是现在司法中非常突出的一个问题。他整个立论是建立在这个基础上，所以你说他“没有区别对待”这个批评，不是很准确。但是，证人证言到底有多少作用，这个问题，我觉得，徐老师在分寸的把握上，是不是也有一点不是太准确。在证人证言的问题上，我和李老师刚才谈到的一些观点是一致的，在民事诉讼中，书证、物证所发挥出的巨大的作用，特别是书证的特别作用，是证人证言很难替代的。在中国，真是像徐老师说得那样，没有现代的证人证言制度，证人证言不实现它的实质化，不解决其形式化的问题，就会导致中国的现代司法制度无法建立，现代诉讼制度就是一个空话？如果到了这种程度，把证人证言看得这么重，我觉得是略有点过头的感觉。因为证人证言，我认为不管在哪个国家，特别是在民事诉讼中，证人证言很难和书证相抗衡。比如说，我们有一个合同，你再有多少证人证言，我这个合同最有效，证人证言基本无效，法官就依合同判定。你借了我的钱，有借条就要还钱，除非有非常充分的证人证言，非常强大的证人证言，还有一些间接证据来证明，才可能否定这样一个书证。所以我总认为，不能在民事诉讼中把证人证言看得过重，过分估价它的价值。而徐老师在这个分寸掌握上略有不足。比如说，他认为，大陆法系是以书面证言为中心的，但英美法系是以证人证言为中心的，或者是以证人制度为中心的。我也考虑过这个问题，确实在英美法系中，证人来串连整个司法过程，但并不意味着它是以证人证言为中心，我们所说的中心就是指它的作用最大。比如说，物证、书证提出来必须要证人来作证说明，这个物证出自哪里，这个书证出自哪里，这里是有一个证言，由证人出庭来串一切证据。但是，这并不意味着它是出于一种法庭的，在决定案件的事实方面，在民事诉讼中取得了中心的、更加重要的作用，所以对这个问题应该有一个更准确的把握。
第四个问题是，徐老师说的惩罚机制，能真正有效吗?就是在民事诉讼中，徐老师提出，直接让法官去惩罚他，不要审判委员会去审批，比如说“蔑视法庭罪”或者伪证罪。但这也有问题，在中国目前的这种司法制度中，目前的法院这种情况下，能不能有效地采取这样一种惩罚机制。据我所知，不管在哪个国家，证人的伪证罪在相当的情况下都只是一个威慑性的罪名，这个我还有些资料来证明。它威慑的作用大于它所发挥的实际作用，因为要证明伪证罪是十分困难的，而且也很容易规避这个罪名的适用。徐昕老师想引进一个英美的体制、机制，比如说“蔑视法庭罪”，法院的即席判决，来解决伪证的问题。在中国的情况下，在中国民事诉讼中，由于没有“蔑视法庭罪”处理的传统，没有法院不经审查就判决的这样一个传统，这样就会导致诉审分离，目前采用这样一种特殊的审判机制行不行？还有，在目前这种司法权威不足，法官的整个素质比较差，司法公信力不足的情况下，来贯彻这种机制有没有条件。徐老师的话很好说，你惩罚他就行了。但这和刑事诉讼不一样，刑事诉讼中有个公诉机制配合。在民事诉讼中没有这样的机制，没有检察官，没有警察，让法院直接进行处罚，要采取这样一个惩罚机制，在现在的情况下，缺乏相配套的机制和条件。所以，话好说，不好做，因此有些话就不是一种有效的学术语言。我讲到这里，谢谢。
主持人：今天时间确实非常紧，我这里还有不少问题，但徐昕老师一会在回应的时候可能还需要不少时间，我就不再提了。下面请徐昕老师，就点评人提出的一些问题，尽可能在比较短的时间内，做一些比较简洁的、画龙点睛的回应。大家掌声欢迎。
徐昕：谢谢各位评论人和主持人的批评。但我有信心，基本上把它们给档回去。按照主持人刚刚确立的规则，在较短的时间内做画龙点睛式的简洁回应。首先要提出的是，李祖军教授未经法律的正当程序而限制我的演讲时间。因为规则是需要预先确立的，但同学们，你们听到他事先说我的演讲时间是多长吗？没有，他没有说过。（笑声）
关于唐力老师的批评。首先，他提到人情利益，说要先请吃饭后作证，他声称这符合他的习惯。但是，我必须说，这不符合我的习惯。如果说他请我吃饭，我才去给他作证的话，我绝对不会去。因为在我看来，中国人，包括我本人，更大的可能是不太注重物质利益，而更看重一种长期的朋友关系，即便是回报，也是长期的回报。关系是长期的，用不着太在乎眼前。他不请我吃饭没关系，我请他吃饭也是可以的，没有问题啊。
第二，关于共产党员的问题。所谓“优秀共产党员”，仅仅是一个指称，说明他更有理由凭良心凭良知说话，我所指就是他所澄清的意思。
第三，也是唐力博士获得热烈掌声的一个观点。但很遗憾地说，他的观点是一种误读。他说，我的一个观点是中国人不可信。女士们，先生们，我说了吗？没有。（笑声）我分析了很多现象，中国目前面临着信任危机，存在很多丧失信任的现象。但对这些现象，我是怎么分析的呢？我列举了两条不同的路径：一种是制度的解释；另一种是经济学家福山的观点，他对信任的解释是文化论。为什么丧失信任呢？福山说，原因在于中国人的文化传统，中国人本身不值得信任，华人的信任度低。但在演讲中，我旗帜鲜明地提出，这个观点是错误的。前不久在老校区对周国平演讲的批评中，我也明确地指出了这一点。我认为中国当今的信任危机，其背后的原因在于制度问题，是由于制度因素所导致的不信任。
第四，关于强制出庭。他大概的意思是，我不同意强制出庭这种制度。事实上，我不是不同意，我只是认为强制出庭这种制度，在目前中国的环境下是无效的。对这种制度，法律也可以做出规定，只不过我们不能对它期望太高。
第五，关于制度建构。刚刚唐老师讲了很多制度建构上的问题，我觉得很有道理，其实我也想说，文章中也写了不少，只不过主持人不让我说。刚刚还有同学在纸条表示同情，她说：“你最后讲得好快啊，好像我们是五百人的陪审团，而你是被绑架来的证人”——我确实有这样的感觉。论文中有一套关于制度设计上的方案，唐老师刚才说的那些，我基本上赞成。
关于主持人提出的问题。第一个问题，为什么我们要相信证人呢？对这一提问，其实我已经在演讲中说过多次，并且把它作为分析的一个基础。“法官为什么不相信证人”，这个论题实际上包含了“法官为什么要相信证人”这个问题。我们的司法制度本身有一个预设，这就是，首先不信任证人，然后再基于一种完善的司法机制的运作，最后能达到信任某种证人的结果。我强调的是，现实的制度失去了上述功能，导致了最后法官对证人的一概的“连坐”式排斥。
第二个问题，李祖军先生极有煽动性地说，很多法官没有接触证人，他凭什么研究证人证言呢？这有些“假想防卫”的味道。为什么这么说？因为有些法官没有见过证人出庭，并不代表所有的法官都没有见过；没有见过证人出庭的法官，也都见过书面的证人证言；就算是个别法官没有见过证人证言，他也可以根据他对证人的一些认知，对这些问题做出分析判断，包括就我们的调查问卷提供一个回答。李老师还谈到了实证研究的问题，意思是，即便不作调查也能得出这样的结论。我的回答是，不是这样的。只要认真听了演讲，只要仔细看了文章，就会发现，基于调查的很多材料、数据、结论和推论实际上与我们的常识有出入，并不是完全一样的。另外，我还有个感觉，最近这两年我拼命地写东西，没太看书，觉得心虚，需要努力。而目前的学术批评就存在这样一种倾向，一些人没有看书没看别人的文章，就能提出一个看似有力的批评。
龙校长对我有诸多褒奖之词。和所有人一样，我也喜欢听好话。我认为他说的一点非常重要，的确我们需要努力，我觉得现在中国的学者，特别是法学研究人员，很少有天才，而只能靠勤奋来做些小小的贡献。关于龙校长提出的几个批评，我回应如下：
第一个批评是，我的论文不够集中深入，有些散。对于这一点，我不太赞同。因为在我看来，这篇文章特别特别地集中，集中到一个信任的主题上。文章主体内容包括四部分：第一是证人的行为分析，即证人为什么不可信；第二是法官为什么不相信证人；第三是法官不相信证人的一个理由的拓展，威慑为什么是无效的；第四是从诉讼结构的角度讨论法官为什么不相信证人。所有的分析都围绕着信任这个主题来做的。
第二个批评是说我开错了药方，说我主张当事人找证人应当进一步当事人化。这一点可能是我没有太说清楚。由于现实的原因，民事诉讼中很难促使证人上法庭作证。此时，如果你不让当事人去找证人的话，你没有别的选择。从长远来看，促使证人出庭作证是一个国家的现代化过程，即国家应当有能力把公民整合出来，能够让公民认可国家的公共利益，但这是一个漫长的过程。正如龙校长刚才说的那样，目前关于诉讼模式，世界性的趋势都是走向一种混合式的模式。英美法和大陆法国家相互接近，互有交叉。这种交叉的结果会是如何？演讲时我没有说清楚，我的观点是诉讼模式的融合性。举个例子，特别需要强调的一点是交叉询问。不论是当事人主义，还是什么法院职权主义，交叉询问都很重要的。交叉询问传统上是普通法的做法，但现在很多大陆法国家都在吸收这样的一种做法。我认为在证人证言提出、采信的环节上，交叉询问非常重要，所以我强调我们国家从法官依职权询问转向一种当事人交叉询问的制度。注意，我其实不太喜欢用诉讼模式来解释这些问题，我提到英美法和大陆法的不同，提到诉讼结构从法院干预型向当事人主导型转变，但没有使用诉讼模式的概念。
第三点，关于证人证言的作用有多大，龙校长认为，不需要提得太重。我从两个方面来回应。第一，我在研究中提出，证人证言不应当仅仅从孤立的证人制度来看待，而要把它置于民事诉讼法、证据法的整体来观察。这样，证人制度所反映的问题就不仅仅是证人制度本身的问题，而体现了整个民事诉讼法、证据法的更深层次的问题，甚至涉及到法治的基本问题。从这个角度来说，证人制度的变革，对于现代诉讼制度的构建具有非常重要的作用。第二，他说到我刚才谈到的观点，即大陆法强调书证物证，英美法强调的是证人证言，以证人证言作为中心。这一点，我也没有过于强调，仅仅是描述一个现实而已。为什么是现实呢？因为在英美法国家，正如龙校长所说的那样，的确是“无证人，无诉讼”，有这样一种说法。甚至证人的范围，在英美法国家，既包括感觉证人，也包括专家证人，甚至还包括陈述案件事实的当事人，整个诉讼程序都是按照证人证言的提出、询问、审查而展开的。交叉询问可以说是律师重要的、核心的技术。英美法的证据规则非常多，大多数证据规则是以证人证言为中心的。刚才我也提到了书证的制作者、物证的发现者往往都要被传唤到法庭去作证。
第四点，关于惩罚机制。的确，我提出的建议是很难实施的。不知道大家有没有注意到，在最后匆匆忙忙的表达中，我仍然说到了一点，就是我们提出的很多对策是容易的，但实施起来是困难的。梁慧星教授就物权法的立法提出了很多的建议，全国人大不太搭理，老先生很伤心。我提出这些建议，有关部门听不听无所谓，不听拉倒，我从来不奢望我的研究会给政策部门带来实质性的影响。另外，我所提出的对策都是一种方向性的对策，我的意思是，可以从这些方面作努力。政策研究是实证研究顺其自然所得出的结果，而不是所追求的最直接的目标。
我就回应到这里，谢谢大家。
主持人：非常感谢徐昕教授非常简洁的回应。已经很晚了，作为主持人，我感谢同学们一直坚持到这个时候。让我们以最热烈的掌声感谢徐昕教授，也感谢龙校长和唐力老师。今晚的演讲到此结束。
 |
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP备12000547号-4 京公网安备11010502039877号 |
