流押、流质条款效力之辩

《民法典》物权编对《物权法》的规定进行了修改，明确了流押、流质条款的效力。第401条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。第428条规定，质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

第410条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。可见，当事人在担保合同中预设担保财产归债权人所有的效力，在不存在违反法律效力性强制规定的情形下有效，但要以第410条（抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。/抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格)、第436条的规定参照市场价格折价，且不得损害第三人的利益。《民法典》第401条、第428条并未否定流押流质条款的效力，但是担保人只能依法应对抵押财产或质押财产优先受偿，既尊重了当事人意思自治，还降低了担保物权的实现成本，又体现公平保护担保人与担保权人的利益等理念。

摘自《人民法院大讲堂·民法典重点问题解读》之最高法研究室民事处一级调研员李玉林著《民法典物权编重点条文理解与适用》P531-532

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