“草签”协议能否认定为正式合同

最高法院典型案例｜“草签”协议能否认定为正式合同

以下文章来源于中国应用法学 ，作者案例研究

合伙协议为可履行正式合同的认定

——李某、余某等与雷某及一审第三人喻某、倪某等合伙协议纠纷案

编写｜最高法院 包剑平　刘平安

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裁判摘要

合伙协议中带有“草签”字样，但各方在协议中对合伙项目的盈余分配、支付方式、债务承担、合伙终止等事项及各方的权利、义务和违约责任，均作出了实质性的约定;对合同履行过程中可能出现的不确定情况均作了相应的处理约定，且未附生效条件，从内容上看并不存在履行上的法律或事实障碍的，无论合同名称如何，均应视为可以履行的正式合同。

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案件基本信息

1.诉讼当事人

再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：李某

再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：余某

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：湖北澳龙建设有限公司(以下简称澳龙建设公司)

被申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：雷某

一审第三人：喻某

一审第三人：倪某

一审第三人：郑某

2.案件索引与裁判日期

一审：武汉中院(2013)鄂武汉中民商初字第00411号判决(2014年9月15日)

二审：湖北高院(2015)鄂民一终字第00079号判决(2015年12月31日)

再审：最高法院(2019)最高法民申829号裁定(2019年3月9日)

3.案由

合伙协议纠纷

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简要案情

2008年7月26日，雷某与李某、喻某、郑某、倪某为共同以澳龙建设公司的名义承接某海外分公司分包的“刚果(金)金沙萨的机场、机场路及其其他项目的路基、涵洞和运输工程”，签订联合投资协议一份，主要内容为：(1)联合方式为共同出资、共同管理、风险共担、利润共享。(2)联合投资人出资及联合比例分配为倪某、李某、喻某、郑某各出资200万元，雷某出资100万元，均分别占工程比例总额的20%。全体合伙人均同意雷某实际出资100万元，盈亏比例按出资额200万元计算，但在结算退股时只能退还实际出资100万元，其余投资人退还实际出资200万元。(3)全体投资人一致推选李某作为本投资事务的负责人，统一组织和落实对投资事务完全推行公司管理模式，投资人李某对外身份为澳龙建设公司董事长。

此后，因倪某未出资而退出合伙，喻某因身体原因要求退股，经全体投资人同意，喻某名下的25%的股份转让给李某，该项目投资人及股份分配比例变更为李某占投资的55%，郑某占投资25%，雷某占投资20%。其间经各方投资人共同确认，郑某作为受余某委托的联合投资协议约定项目名义持有人，以代持股权人的名义行使股东权利，但不享有该股权的收益权或处置权等。

2012年7月28日，雷某(乙方)与李某、余某(甲方)签订一份退伙结算协议(草签)。该协议载明，现因多方原因，双方同意雷某退出合伙。经结算，双方达成协议如下：(1)即日起乙方与甲方所签订的所有合伙协议及文件废止，乙方不再享有分红、资产处置等所有权利。双方确认甲方支付乙方应分配合伙盈余款项700万元(含所得税)，由甲方分40个月付清，每月付款金额17.5万元，自2012年7月开始支付，直至付清为止。(2)乙方同意按此前合伙协议结清所有财务手续，结算后所欠款项在2012年8月应支付款中扣除。(3)乙方应督促其在涉案项目工作的亲属周某、胡某等人在2012年8月30日前完成劳务合同结算手续，并保证上述人员结算时不得主张合同条款以外的要求，不得起诉甲方及澳龙建设公司(“永远不得起诉甲方及澳龙建设公司”)，否则乙方自愿承担由此给甲方造成的一切经济损失。(4)日后如需补交合伙期间相关税款，或在审计中被审减工程计量，乙方按合伙比例承担，从盈余款项700万元中扣除，如有不足部分乙方以现金方式向甲方或税务部门支付。(5)违约责任。甲方应按时向乙方支付约定款项，如有延误，须按当月违约金额每日支付3‰的迟延履约金;逾期10日以上，乙方有权要求甲方下月提前双倍支付等额款项;如因乙方原因，2012年8月30日前未签订正式退伙协议，甲方暂停本协议的支付义务，待正式退伙协议签订以后，按正式协议履行。(6)本草签协议在双方签字后生效，在正式退伙协议签字生效后失效。

2012年8月30日，合伙各方就雷某在合伙期间的各种款项进行了对账确认。当日，雷某出具一份承诺书，称如其在涉案项目工作亲属周某、胡某等人的工资结算及离职手续办理等事宜未在2012年10月底前解决完，其同意暂停支付退伙协议中约定应得的款项，直到此事解决后支付。另外，2013年9月12日，周某、胡某分别向澳龙建设公司提起诉讼，要求依法确认其与澳龙建设公司间的劳动关系，并解除双方的劳动合同，补办社会保险，支付相应工资、社保费用及住房公积金等，上述两案经历一审、二审，于2014年5月12日结案。

案件审理过程中，雷某、李某、余某均确认在2012年7月28日退伙结算协议(草签)达成后，李某、余某依约向雷某支付了第一期的合伙盈余款17.5万元，其余款项未予支付。

武汉中级院一审认为：退伙结算协议(草签)的内容在剔除涉及他人权利的约定(雷某的亲属周某、胡某“永远不得起诉李某、余某及澳龙建设公司”)后均有效，李某、余某于判决生效后15日内向雷某支付自2014年5月13日起至8月31日止的合伙盈余款70万元。李某、余某不服提起上诉，湖北高院二审判决驳回上诉，维持原判。李某、余某、澳龙建设公司遂向最高法院申请再审。

04

案件焦点

退伙结算协议(草签)的效力和性质。

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裁判结果

最高法院再审审查后认为，涉案退伙结算协议(草签)名称中虽含有草签字样，但从内容上看该协议并不存在履行上的法律或事实障碍，应视为可以履行的正式合同，剔除其中因涉及他人权益而无效的条款，其他内容仍对各方当事人具有法律约束力。裁定驳回李某、余某、澳龙建设公司再审申请。

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裁判摘要评析

草签协议又称预约协议，即约定将来订立一定契约的协议。由于草签协议与本约之间既相互独立，又相互关联，两者之间是手段与目的的关系。草签协议通常是当事人为了将来订立确定性本约而预先达成的书面允诺或协议，通常是在正式订立协议的时机尚未成熟时，双方为了将来能够订立正式协议而对相关事宜进行初步法律确认的预先约定。由于草签协议与正式协议的效力和性质均有较大差异，因此正确界分协议的效力和性质十分重要。但认定一份合同是草签协议(预约协议)，还是正式协议，不仅应仅依据合同名称来判断，还应结合合同具体内容、生效条件等综合判断。

一、退伙结算协议(草签)的效力

涉案退伙结算协议(草签)名称中虽含有草签字样，但从合同内容来看，各方在协议中对合伙项目的盈余分配、支付方式、债务承担、合伙终止等事项及各方的权利、义务和违约责任，均作出了实质性的约定;其形式要件符合《合同法》 第12条 规定合同一般应有的条款内容，根据《合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立” 之规定，该合同在各方签字后成立。该协议约定自各方签字后生效，对合同履行过程中可能出现的不确定情况(补税、审计)均作了相应的处理约定(如考虑相关工程量审减部分的20%和税款有可能金额高于盈余分配款的情况，专门约定不足部分由雷某以现金方式向李某、余某支付)，而并未附生效条件，从内容上看该协议并不存在履行上的法律或事实障碍，无论合同名称如何，都为可以履行的合同。

关于该协议的法律效力，退伙结算协议(草签)关于雷某应保证周某、胡某等“永远不得起诉李某、余某及澳龙建设公司”的约定，属限制合同以外当事人权利的条款，应为无效。其余内容系各方当事人的真实意思表示，亦未违反我国法律、行政法规的强制性规定，依《合同法》第56条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效” 之规定，均应认定为有效。双方约定该协议在签字后生效，各方均须履行该协议约定的义务，在正式退伙协议生效后失效。此后，合伙各方依约进行了财务清算，李某、余某亦按期向雷某支付了第一笔合伙盈余款17.5万元，该事实说明合伙各方也已就上述合同的履行实施了积极行为。因各方约定退伙结算协议(草签)“在双方签字后生效，在正式退伙协议签字生效后失效”，在各方后续未订立正式退伙协议的情况下，剔除其中因涉及他人权益而无效的条款，该协议其他内容仍具有法律效力，各方当事人应遵照执行。但需要指出的是，雷某2012年8月30日的承诺函——关于暂停支付合伙盈余款条件的承诺，系雷某对自身民事权利的有效限制，不涉及对第三方权利的处分，在雷某以单方要约的法律形式将该份承诺函提交给李某、余某，并获得李某和余某确认后，对合伙各方均具有法律上的约束力。

二、退伙结算协议(草签)的性质

依据订立合同的目的，契约可分为预约和本约。预约合同乃约定将来订立一定契约之契约，本约合同即为依照预约成立的合同。区分预约和本约，对于确定当事之间的法律关系的性质、当事人的责任十分重要。预约合同中各方当事人的合同义务是订立本约，合同内容一般较为简单;而本约合同所约定的合同义务是直接履行内容，具备可履行性，当事人也因此而形成具体的债权债务关系。实践中，预约合同与本约合同有时较难区分。《商品房买卖合同纠纷案件司法解释》(2020年修正)第5条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，若采取客观解释的路径，即商品房认购书等一般应认定为商品房买卖预约合同，但如果商品房认购书具备了一定的实质要件，即使冠以认购书等名称，仍应认定为商品房买卖合同，即名为预约实为本约。但实践中亦有观点采取主观解释的路径[参见最高人民法院(2013)民提字第90号判决]，认为仅根据当事人约定内容上是否全面，并不足以界分预约和本约，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即使通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示。故认定当事人之间为预约还是本约关系，除要分析协议内容是否具备法律或事实上的障碍，还要结合当事人嗣后的磋商及具体的履行行为，探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。

本案中，李某、余某、澳龙建设公司等称退伙结算协议(草签)只是一份预约合同，法院只能判令其承担不履行签订本约合同的违约责任。从退伙结算协议(草签)就各方民事权利义务关系所作具体约定及履行时间(2012年7月)来看，该协议的主要内容具备可履行性，且反映各方直接履行的意思表示，具有正式合同性质，实践中各方当事人亦已开始实际履行。但退伙结算协议(草签)特殊之处还在于其中含有关于正式退伙协议签订时间(2012年8月30日)的约定和安排，反映双方将来订立本约合同的合意，具有预约合同的成分。该协议约定：“因乙方(雷某)原因，于2012年8月30日前未签订正式退伙协议，甲方(李某、余某)暂停本协议的支付义务，待正式退伙协议签订以后，按正式协议履行”，并约定该协议在正式退伙协议签字生效后失效，将正式退伙协议的生效作为该协议的失效条件。但对于未能签订正式退伙协议的原因，李某、余某在一审、二审及申请再审环节均不能提供有效证据系因雷某的原因所致，故在后续各方未订立正式退伙协议的情况下，退伙结算协议(草签)对李某、余某与雷某仍有约束力。

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