最高法院 谢勇：建设工程施工合同无效的主要类型及法律后果
作者：谢勇，最高法院民一庭法官，来源：建工实务研究
建设工程施工合同无效的主要类型及法律后果
建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。广义的建设工程施工合同还包括承包人将工程转包时所签订的转包合同，以及将工程分包时所签订的分包合同。如何认定各类建设工程施工合同的效力是司法实践中的重点和难点问题。本文从分析影响建设工程施工合同效力的因素入手，通过梳理实践中常见的建设工程施工合同无效的主要类型及法律后果，希望对建设工程施工合同效力问题的裁判规则作较为全面、系统的阐述。
一、影响建设工程施工合同效力的因素
建设工程施工合同是诺成性、要式合同。当发包人与承包人意思表示一致，且具备《民法典》第七百八十九条规定的书面形式要件，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，即成立生效。实践中争议较大的是哪些因素会影响建设工程施工合同的效力。
关于影响民事行为效力的因素，《民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，其核心是意思表示。民事主体有权通过意思表示为自己设定权利和义务、参与社会生活。民法以平等、自由为基本品格，坚守意思自治原则，只要民事主体意思表示真实，就应当按当事人之意思表示产生相应的法律后果。同时，意思自治以民事主体具备意思能力为前提，只有当民事主体具备意思形成能力和意思表示能力时，才能通过意思表示实现自身利益。此外，意思自治并非绝对。如果当事人通过意思表示设立权利和义务的行为违反了法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗，即使意思表示真实，也不能发生当事人意思表示所追求之法律效果。
因此，影响民事法律行为的因素主要是当事人的意思表示能力即行为能力、意思表示的真实性以及意思表示的合法性。影响建设工程施工合同效力的因素也主要包括合同主体适格性、意思表示真实性及合法性等方面。
意思表示真实是民事法律行为有效的基本条件。意思表示不真实是指表意人表现于外部的意思与其内心的真实意思不一致，行为人表示要追求的民事后果与其内心真正希望出现的后果不一致。需要注意的是，意思表示真实的民事行为才有效并不能反推出意思表示不真实的民事行为就无效。在无效的民事行为和有效的民事行为之间还有效力待确定的民事行为和可撤销的民事行为。而且，为保护善意相对人的利益，在单方虚伪意思表示的情况下，即使意思与表示不一致，仍应按行为人的表示行为确认其法律行为的内容和效力。
意思与表示不一致可分为表意人有意的不一致和无意的不一致。有意的不一致是指表意人故意作出与其内心真实意思不一致的表示，即虚假表示。虚假表示包括真意保留和通谋虚伪两种情况。真意保留是指表意人故意作出与其内心真实意思不一致的表示，但相对人对此并不知情，仍认为表意人所表示之意思即其真实意思。对于真意保留的法律效力，我国法律未作明确规定，但可从意思表示的解释规则中得出结论。
从民法发展的历史看，意思表示的解释经历了从主观主义向客观主义再到折中主义转变的过程。关于意思表示的构成，在日本、德国及我国，通说都是两要素说。即意思表示由效果意思和表示行为两部分构成。所谓意思表示真实，是指表意人之行为真实反映其内心的效果意思。依意思自治原则，只有民事行为反映了当事人的真实意思，该行为才生效。探寻表意人之真实意思对于认定民事行为的效力具有重要意义。
在意思表示制度产生的初期，在意思要素和表示要素中，意思要素被视为意思表示形成的决定性根据，而表示只是将表意人内在的意思及一个既有的内心事实予以公开。虽然意思主义契合意思自治原则，但是人的只能通过行为表示出来，如果一味追求当事人的真实意思既可能陷于难以探知的境地，也会面临较高的表意人道德风险。随着意品经济的发展，从19世纪末期开始，意思主义迅速向表示主义转变。表示主义有利于保护相对人的利益，维护交易安全，适应了当时自由资本主义发展的需要，逐渐成为主流观点。依表示主义，如果行为的效果意思与表示行为不一致，应依表示行为解释意思表示的内容。
当代民法实际采取了更为折中的办法，以取得意思主义与表示主义之间的平衡、及保护表意人真实意思与善意相对人信赖利益之间的平衡。在确定意思表示的内容时，应当同时考虑表意人和相对人是否善意。如果表意人明知其表示行为与效果意思不一致，仍为该表示行为，就应当优先保护善意相对人的利益和交易安全。这属于真意保留，即表意人有意保留其直实意思。这种情况下当依表示行为来解释意思表示的内容，以保护交易安全和善意相对人利益，维护诚实信用原则。如果表意人和相对人均明知表意人之表示行为与真实意思不一致，双方当事人均非善意，则应依当事人的真实意思来解释意思表示的内容。在这种情况下，双方当事人的表示行为属于通谋虚伪，而双方当事人的真实意思则是虚假意思表示所掩盖的行为，属于被隐藏的行为。
关于通谋虚伪和隐藏行为的效力，《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”即通谋虚伪行为无效，而被通谋虚伪行为所掩盖的隐藏行为并非当然无效。因为隐藏行为才是当事人的真实意思表示，已经符合了《民法典》第一百四十三条规定的第二项条件，如果该行为同时也符合该条第一项和第三项条件，则隐藏行为有效。
影响建设工程施工合同效力的主要因素也涉及合同主体适格性、意思表示真实性和意思表示合法性三个方面。第一，主体方面主要表现为承包人需要具备建筑工程施工资质，缺乏资质的单位或者个人签订的建设工程施工合同无效，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑企业的名义与发包人签订的建设工程施工合同也无效。第二，意思表示真实主要表现为多个合同文本真实性的判断，最典型的是黑白合同问题。第三，意思表示的合法性主要体现为禁止违法发包、转包、违法分包、违反招标投标法的强制性规定等方面。《民法典》第一百四十三条第三项规定，民事法律行为有效还必须具备不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗这一要件。《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”民法以“法无禁止即自由”为原则，只有在法律禁止某一行为的情况下，相应的意思表示才不能生效。
在建设工程领域，除了承包人欠缺资质、借用资质签订的建设工程施工合同无效外，影响建设工程施工合同效力另一个重要的因素是缔约行为违法。法律对建设工程施工合同缔约行为的强制性要求主要涉及必须招标投标的工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释〔2020〕25号，以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》]第一条第一款第三项规定，如果建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，应当根据依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定建设工程施工合同无效。该条规定了两种建设工程施工合同无效的情形，一是建设工程必须进行招标而未招标，二是中标无效。
有观点认为，《招标投标法》属于经济法的范畴，其出发点就是对市场行为进行规制，与民事法律的价值取向不同，因此对于《招标投标法》中的强制性规定不宜作效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分。这一观点虽显绝对，但具有一定合理性，在认定建设工程施工合同的效力时，对此应当引起重视。除行为违法外，标的违法也会影响建设工程施工合同的效力。例如《建设工程施工合同司法解释（一）》第三条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本文主要针对发包、转包、分包中常见的无效合同的类型及法律后果进行分析论述。
二、无效建设工程施工合同的主要类型
（一）无效发包合同的类型
1. 建设工程发包行为的类型及效力
《民法典》第七百九十一条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”在实践中，建设工程有多种发包承包方式，包括总承包、转包、分包、再分包、支解发包等方式。其中转包、违法分包、支解发包等方式违反法律的强制性规定，为无效行为。
发包，是指发包人将工程的勘察、设计、施工一并交给一个工程总承包人完成或者将工程勘察、设计、施工的一项或几项交给一个承包人完成的行为。建设工程发包既可以由发包人与承包人就整个建设工程从勘察、设计到施工签订总承包协议，承包人对整个建设工程负责，也可以由发包人分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同，勘察人、设计人、施工承包人分别就建设工程的勘察、设计、施工与发包方产生债权、债务关系。
承包人与发包人签订总承包协议的承包方式，是指发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工，向发包人交付经验收合格符合发包人要求的建设工程的承包方式。《建筑法》第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”故建设工程的总承包人既可能是一个单位，也可能是两个以上单位。由于在总承包中，总承包人要从事勘察、设计、施工等各个方面的工作，因而总承包人通常需具有勘察、设计、施工等各个方面的资质，能够独立完成整个工程项目。
发包人分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同，属于单项工程承包。单项工程承包与总承包之间的不同主要表现在：当事人之间并不是订立一个合同，而是订立多个合同，发包人仅有一个，而承包人有多个，各承包人分别对建设工程的勘察、设计、施工，按照各阶段的质量、工期、工程造价等与发包人产生债权、债务关系。在实践中，发包人是采取总承包还是单项工程承包应由发包人自主决定。关于发包，《民法典》第七百九十一条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。因此，无论发包人是采取总承包还是单项工程承包，均不得将按其性质和技术联系应当由一个承包单位整体完成的工程，支解成若干部分，分别发包给不同的承包单位。
同时，《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，无论是总承包人还是单项工程承包人均应具有相应的资质等级，并在其资质等级范围内承揽工程。发包人将建设工程发包给不具有相应资质的建筑企业或者个人的，会导致发包行为无效。
分包，是指总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将自己承包的某一部分工程或者某几部分工程，再发包给其他承包人完成。根据《民法典》第七百九十一条的规定，建设工程可以分包，但分包必须要满足相应的条件：一是经发包人同意；二是分承包人具有相应的资质条件；三是分包单位不得将其承包的工程再分包。在司法实践中，常见的违法分包包括：一是未经发包人同意的分包；二是分承包人不具有相应的施工资质；三是分承包人将其承包的工程再分包。对于违法分包的法律后果和责任，《建筑法》《招标投标法》等法律法规均作了具体详细规定。
转包，是指承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程支解以后，以分包的名义分别转给第三人承包的行为。转包与分包的不同点在于，转包是将承包人所承包的全部工程转包给他人施工，其本人并不履行建设工程施工合同项下的施工义务。分包，是将所承包工程中的部分工程分包给其他单位或者个人施工。区分两者的关键在于承包人是对其所承包的建设工程进行部分施工还是均不施工。如果承包人对其所承包的建设工程进行部分施工，将剩余部分分包给其他企业或个人施工，则属于分包行为。如果承包人对其所承包的建设工程均不施工，而是将全部工程转包给其他企业或个人施工，或者将工程支解后再转包给不同的施工人施工，则属于转包行为。所有的转包行为，无论是直接转包还是变相转包，均为法律所禁止，均系非法行为。但对于分包行为，法律所禁止的只是违法分包。对于合法的劳务分包和专业分包，应当依法予以保护。因此，实践中，要注意区分分包行为与转包行为，尤其是合法分包行为与转包行为。
2. 违法发包行为的类型
关于建设工程的违法发包，住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（备注：该《办法（试行）》已废止，现为2019年1月1日实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，下同）第四条规定：“本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。”该条规定了两类违法发包的行为：一是承包人不具备资质；二是肢解发包。
对于承包人不具备资质，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第五条的规定，又可以将其分为两小类：一是承包人为不具有相应资质条件的单位；二是承包人为个人。
关于肢解发包，《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包……不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若千部分发包给不同的承包单位的行为。”哪些工程属于应当由一个承包单位完成的建设工程呢？单位工程必须由一个承包单位完成施工。根据《建设工程分类标准》(GB/T50841-2013)的规定，单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。
举例而言，如果一个商品房小区由1号楼至5号楼组成，一般而言，每幢楼都属于具备独立施工系件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物，是单位工程。发包人可以将其中的一幢或者数幢楼发包给一个承包人，但不得将其中一幢楼的工程肢解发包给不同的承包人。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条第五项和第六项规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的，或者将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的，都属于违法行为。与单位工程相对应的是分部工程。所谓分部工程，是指不能独立发挥能力或效益，且不具备独立施工条件，但具有结算工程价款条件的工程。分部工程是单位工程的组成部分。在一般情况下，一个单位工程可按其工程实体的各部位划分为若干个分部工程。例如，如果单位工程是建造房屋，可按其部位划分为土石方工程、砖石工程、混凝土及钢筋混凝土工程、屋面工程、装饰工程等。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。
（二）违法分包行为的类型
建设工程分包包括合法分包和违法分包两种情况。对于违法分包，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”根据这一定义，违法分包的主体一方是从发包人处承包工程的承包人，另一方是分包合同的承包人。违法分包行为的违法性体现为，承包人把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或.个人施工的行为，违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定。关于各类违法分包行为的具体规定，主要体现在《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等法律法规和规章中。
《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的、建筑工程主体结构的施工必须由承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”该条规定确定了四种违法分包行为，即未经建设单位同意的分包、将建筑工程主体结构分包、将工程分包给不具备相应资质条件的单位、分包单位将其承包的了程再分包。
《招标投标法》也对分包作了规定。该法第四十八条第二款现定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”根据该款规定，中标人将中标项目的主体工作、关键性工作分包给他人完成的，也属于违法分包。
《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”该条规定的违法分包行为的范围与《建筑法》第二十九条的规定一致。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条对违法分包行为作了较全面的规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”该条规定列举了七种违法分包行为，第八项是兜底条款。
其中，第一项和第二项规定的分包行为违法，是因为分承包人缺乏资质，在我国个人均无建筑工程施工资质。第三项规定的分包行为违法，是因为分包未经发包人同意。第四项规定的分包行为违法，是因为将工程主体结构的施工分包。需要注意的是，该项增加了除外规定，即主体工程中的钢结构工程可以分包。第五项和第六项规定的分包行为违法，是因为分承包人再分包。第七项规定的是以分包之名行承包工程之实的违法分包行为。劳务分包单位提供的是劳务，其所应收取的对价一般包括劳务报酬和必要的辅材费用。如果劳务分包单位在上述费用外，还收取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用中一项或者几项的，则属于以劳务分包之名超越资质范围承接工程，在实践中也称为扩大劳务分包，属于违法分包行为。
关于合法分包，住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。”
根据上述规定，可以总结出合法分包的条件：一是分包须经发包人同意，无论是事前在总承包合同中约定允许分包事宜还是发包人在分包时表示同意或者事后追认；二是分承包人应具有相应的资质，缺乏相应资质的个人或单位不能成为分承包人；三是分包程限于非主体结构工程，但是主体结构是钢结构工程的除外；四是与发包人签订建设工程施工合同的承包人才能分包工程，分承包人不能再分包工程；五是分包限于劳务分包或者专业分包。
在合法分包的情况下，发包人、分包人和分承包人之间形成两个合法的合同关系：一是发包人与分包人之间的总承包合同关系；二是分包人与分承包人之间的分包合同关系。各方当事人的权利义务应当根据各自的合同约定确定。但是，由于分包人也是发包人所发包工程的施工人，其施工行为对工程质量也会产生影响。分承包人作为施工人，应向分包人主张工程款，但如果分包人怠于向发包人主张工程价款债权，分承包人的工程价款债权也可能无法实现。因此，发包人与分承包人之间然无直接的合同关系，但也会依据《建筑法》等法律的规定产生一定的权利义务关系，主要体现在以下两方面：第一，分包人（总承包单位）和分承包人（分包单位)就分包工程对发包人（建设单位）承担连带责任；第二，分包人可照《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条规定请求发包人在付工程款范围内承担责任。
（三）转包行为一律无效
关于转包，《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”
从上述规定看，转包行为无合法与违法之分，所有的转包行为均为非法。转包既可以是将全部工程转包给一人，也可以是将全部工程肢解后转包给多人。除前述两种转包方式外，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条第二款还规定了一种视为转包的行为，即违反该办法第十二条的规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
在实践中，部分转包人为规避关于禁止转包的法律法规，以分包之名行转包之实。名义上的分包人虽然形式上可能会在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，但设立项目管理机构和派驻相应人员的行为仅为应付行政监管，实际上并未对该工程施工活动进行组织管理。此即分包人并未实际履行其与发包人签订的建设工程施工合同项下的主要义务。在这种情况下，虽然承包人名义上是分包工程，但实际上是转包工程，应当视为转包。转包人设立项目管理机构和派驻人员只负责收取工程管理费，未组织管理工程施工的，亦属于转包。
关于转包行为的具体类型，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。”该条规定列举了六项转包行为，第七项为兜底条款。
第一项和第二项规定的转包行为包含在转包的定义之中。其中，第一项规定的是典型的转包行为，也是实践中最常见的转包行为。第二项规定的是以肢解分包的方式进行的转包，即承包人将其所承包的全部工程分成若干部分，再分别发包给多人施工。承包人自身并不履行其与发包人签订的建设工程施工合同项下的义务，不参与所承包工程任何部分工程的施工。
第三项、第四项、第五项和第六项从转包行为的实质特征出发，分别从主要管理负责人、履行管理义务和主要材料设备采购、劳务分包、其他形式等方面，对实践中的各类转包行为进行了概括总结。
第三项规定的是总承包人或者专业承包人未参与其所承包工程施工管理的情形。在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程后，应当在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员，履行合同约定的责任和义务，对工程的施工活动进行组织管理。如果施工单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻相应的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，而现场施工却在进行，则系未自行履行合同约定义务，未对该工程的施工活动进行组织管理，可认定为转包。此外，即使承包人以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员与施工单位之间没有合法的劳动合同关系尤其是工资关系和社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包。
第四项规定的是承包人不履行管理义务，只向实际施工人收取费用，在实践中体现为管理费、协调费或者分包费，本质上是转包套利，但未自行购买或者委托他人购买主要建筑材料、构配件及工程设备的转包方式。在正常、合法的施工承包关系中，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购应由施工单位或者发包人负责采购。
第五项规定的是以劳务分包之名进行的转包行为。合法的劳务作业分包应依法受到保护。但劳务分包的对象仅为劳务，劳务分包方收取的费用也应是其提供劳务的对价，应限定在劳务报酬及必要的辅材费用。如果建筑主材、构配件、设备等都是由劳务分包单位购买，施工设备、周转材料租赁也由劳务分包单位租赁，劳务分包单位的承包范围与施工总承包或专业承包单位的范围相同，就属于以劳务分包之名行转包之实，发包人的行为应当认定为转包行为。第六项规定的是转包人以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相开展的转包行为。合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中正常的经营和管理措施。
在认定某一行为是属于合作、联营行为还是转包行为，应注意以下两点：第一，承包人是否实际参与工程的组织施工与管理以及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工；第二，合作、联营人是否具有相应的施工资质。两者必须全部满足才能被认定为合作、联营施工，而不是转包或挂靠。如果合作、联营方没有资质，或者在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现，仍然以承包人名义对外的，应认定合作、联营方存在挂靠行为，承包人为转包。
此外，合作、联营行为与转包行为还有一个重要区别。在合作、联营的情况下，承包人与各合作方、联营方需共同承担经营风险。一方面，各方既可能盈利，也可能亏本；另一方面，各合作方或联营方需依据约定或者出资比例分享利润、分担风险，而非由一方收取固定收益。但在转包的情况下，转包人通常按工程价款的固定比例收取管理费等费用。在区分内部承包关系与转包关系时，关键要看是否设立项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有无劳动合同、工资、社保关系，有无统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。
三、建设工程施工合同无效的法律后果
（一）建设工程施工合同无效后常见的两种法律后果
建筑领域管理性规定较多，当事人出于降低成本、违法获取市场准入、非法获利等原因，可能会作出规避相关法律和行政法规的行为。如果当事人所规避的法律和行政法规的规定属于效力性强制性规定，则会导致建设工程施工合同无效。
对于民事法律行为无效的法律后果，《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
根据该条规定，合同无效的一般法律后果有三种：返还财产、折价补偿、赔偿损失。其中，返还财产责任的构成要件有三：一是合同无效；二是当事人因合同取得财产；三是该财产能够返还且有必要返还。折价补偿的构成要件有三：一是合同无效；二是当事人因合同取得财产；三是当事人因合同取得的财产不能返还或者没有必要返还。赔偿损失的构成要件有四：一是合同无效；二是当事人有过错；三是当事人因合同无效遭受损失；四是当事人损失与对方当事人的过错存在因果关系。
建设工程施工合同与其他合同比较来讲，具有特殊性，即承包人在履行建设工程合同的过程中逐步将劳动和建筑材料等物化在建设工程中，而建设工程作为特定物，对发包人具有较大价值，但对于承包人来讲价值不高。因为承包人对建设工程施工的目的是要获得建设工程价款，而不是建设工程。同时，关于建设用地使用权以及建筑物的转让，《民法典》第三百五十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第三百五十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。这两条法律规定体现了房地一体处分原则。
在实践中，建设工程所占用的土地的使用权通常归发包人所有。建设工程合同被确认无效后，如果要求发包人将承包人施工建设的工程返还给承包人，则会违反上述房地一体原则。因此，建设工程合同被确认无效后，对于已经履行的部分不能适用返还财产的处理方式。因此，建设工程施工合同无效，主要产生折价补偿和赔偿损失两个法律后果。
虽然建设工程施工合同无效，但是，如果承包人施工完成、交付给发包人的建设工程质量合格，发包人就因无效的建设工程施工合同获得了建设工程，即获得了财产。该财产是承包人施工完成的，凝聚了承包人提供的劳务，是劳务的物化。承包人所付出的劳务和建筑材料已经物化在建设工程中。由于建设工程不适于返还给承包人，而发包人又因无效的建设工程施工合同获得了承包人已施工完成的工程，在这种情况下需要发包人对承包人所付出的劳务和建筑材料等支出进行折价补偿。承包人请求发包人参照建设工程施工合同的约定折价补偿的基本前提，是其所施工的建设工程质量合格。
针对实践中建设工程施工合同无效的情况，结合审判经验和《合同法》相关规定，2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”以上两条司法解释在实践中取得了较好的效果。《民法典》吸纳了上述规定。《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
在建设工程施工合同中，承包人的主要义务就是向发包人交付质量合格的建设工程。如果承包人向发包人交付的建设工程质量不合格，就会导致发包人的合同目的无法实现。如果承包人施工的建设工程经验收不合格，但有修复可能的，可以由承包人进行修复。建设工程经修复后验收合格的，承包人有权请求发包人支付建设工程价款，但修复费用应由承包人承担。如果修复后的建设工程经验收仍然不合格的，承包人就无权请求发包人支付工程价款。在一般情况下，承包人对建设工程的施工质量负责，并对此承担民事责任。但如果因发包人原因导致工程质量缺陷，按照过错责任，应当由发包人承担损失赔偿责任。此外，除工程价款和质量损失之外，当事人还有其他损失的，也有权请求过错方承担赔偿责任。
对此，《建设工程施工合同司法解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
（二）建设工程折价补偿的方式
在实践中，建设工程折价主要有两种方式：一是发包人与承包人协商折价；二是委托第三方评估鉴定折价。如果发包人与承包人因建设工程施工合同纠纷起诉至法院，说明双方当事人无法就建设工程折价或者建设工程价款数额达成一致。委托第三方评估鉴定折价在现实中也面临诸多困难：一是评估鉴定的成本很高；二是我国评估鉴定中介市场不完善，有的评估鉴定意见与客观真实价值有一定距离。当事人在建设工程施工合同中约定的建设工程价款或者建设工程价款的计算方式是双方讨价还价、磋商一致的结果。合同约定的建设工程价款与发包人应当折价返还的建设工程价值相近。因此，从实践的角度看，最佳的补偿办法就是由发包人参照建设工程施工合同的约定向承包人支付工程价款。
对于如何理解“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的问题，实践中存在不同的观点。本文认为，“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”就是原则上应当参照合同约定支付全部工程款。由于建设工程效工验收合格、合同无效的折价补偿与合同有效的工程价款支付对建设方来讲没有实质区别。其理由如下：
第一，无论建设工程合同有效还是无效，在建设程工验收合格情况下，发包人都得到了质量合格的建筑物，签订建设工程合同的已经实现，在此种情况下要求发包人付出同样的对价，不违公平原则。第二，在实践中，影响建设工程施工合同效力的因素有很多，如承包人不具备相应的建筑工程施工资质，合同不是双方直实意思表示，违法发包转包、违法分包等，建设工程合同无效的情况也较为常见。在《民法典)第一百七十九条规定的民事主体承扭民事责任的方式中，未再规定收缴非法所得这一责任形式。第三，在建设工程施工合同无效的竹况下，折价补偿不同于赔偿损失，合同无效的原因及过错对于赔偿损失的确认具有意义，但与建设工程的折价并无直接关系。因此，将合同无效的原因及过错作为认定建设工程折价补偿标准的因素是不合理的。
（三）建设工程折价补偿应当参照的合同文本
《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在双方签订的多份建设工程施工合同均无效的情况下，就会出现应当参照哪份合同约定确定工程价款的问题。关于这一问题，实践中的争议观点主要有以下四种：
第一种观点认为，应当参照备案合同的约定确定建设工程价款。因为在黑白合同中，白合同一般指备案的建设工程施工合同，而黑合同是当事人私下签订的与备案合同不一致的建设工程施工合同。当事人签订黑合同的目的是规避法律法规的规定，对这样的行为法律上应予否定。因此，在黑白合同不一致的情况下，应当将白合同作为确定当事人权利义务的依据。
第二种观点认为，应当参照中标合同的约定确定建设工程价款。因为对于必须招标的工程，当事人应当通过招标投标程序签订建设工程施工合同，虽然中标合同与其他合同一样都无效，但通过招标投标程序签订的建设工程施工合同相对于其他合同更具可信性。
第三种观点认为，应当参照当事人实际履行合同的约定确定建设工程价款。
第四种观点认为，应当参照当事人最后签订合同的约定确定建设工程价款。
对于该问题，2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》，法释【2018】20号）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人法院应予支持。”一方面，当事人实际履行的建设工程施工合同反映了当事人的真实意思；另一方面，其所约定的价格也最贴近真实情况。
在发包人与承包人所签订的全部建设工程施工合同均无效的情况下，按当事人的真实意思表示确定双方的权利义务对当事人而言既最容易接受，也最符合客观情况。双方据此折价的数额也最真实客观。这有利于纠纷的解决。如果当事人对实际履行的合同有争议，根据意思表示的解释规则，在发包人与承包人就同一建设工程签订多份建设工程施工合同的情况下，最后签订的合同往往才是双方当事人的真实意思表示。在存在多份建设工程合同且均无效的情况下，《建设工程施工合同司法解释(二)》规定选择一份最符合客观情况的建设工程施工合同作为确定建设工程价款的参照，使折价更合理、更客观，并不是要将无效合同作为有效合同处理。
自2021年1月1日起施行的《建设工程施工合同司法解释（一）》吸纳了上述规定。《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”
在司法实践中，适用《民法典》第七百九十三条规定时还需注意一个问题，即建设工程施工合同无效，承包人所建设的工程也验收合格，承包人是否可以请求不参照合同约定支付工程价款，而申请人民法院委托鉴定机构对工程价款进行鉴定呢？对此，本文认为，既然该条规定并未限定承包人只能请求参照建设工程施工合同约定折价补偿，根据法无禁止即百由的民事基本原则，承包人在起诉时可以选择请求参照建设工程施工合同约定支付工程价款，也可以申请人民法院委托鉴定机构对工程价款进行鉴定。但一旦选定后，就不应再反悔，即人民法院既应注重保护承包人的选择权，也应注重维护诉讼诚信原则。
（四）建设工程折价应当以建设工程质量合格为前提
发包人与承包人订立建设工程施工合同的目的是获得质量合格的建设工程。如果承包人施工的建设工程质量不合格，发包人的合同目的就不能实现。根据《民法典》第五百六十三条第一款第四项规定，如果承包人的违约行为致使发包人不能实现合同目的，发包人可以解除合同。《民法典》第六百一十条规定：“因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”第六百四十六条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”因此，就有偿合同而言，履行一方提供符合合同约定的质量标准或者要求的物品或者服务，原则上都是相对人支付价款的对价。建设工程质量合格的判断标准，既可以是发包人根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准对建设工程验收合格，也可以是纠纷发生后由鉴定机构出具质量合格的鉴定意见。
无论建设工程施工合同是否有效，是否被解除，建设工程质量合格都是承包人请求发包人依照建设工程施工合同约定或者参照建设工程施工合同约定支付建设工程价款的前提条件。《建设工程施工合同司法解释（一）》第十九条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。”根据该规定，建设工程施工合同有效，发包人和承包人均应当按照合同约定履行义务。如果承包人所施工的工程经竣工验收不合格，应当依照《民法典》第五百七十七条规定，承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这里的补救措施，包括在建设工程有修复可能的情况下，由承包人进行修复。建设工程经修复后验收合格的，承包人有权请求发包人支付建设工程价款，但应当由承包人承担修复费用。修复后的建设工程经竣工验收仍然不合格的，承包人就无权请求发包人支付工程价款。
另外，《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人请求发包人参照建设工程施工合同的约定支付工程价款的基本前提一定是其所施工的建设工程质量合格。
注：本文载于《民事审判指导与参考》第83辑
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