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律师承办有限责任公司股权转让业务操作指引(上)

日期:2022-05-06 来源:律政网 作者:律政人 阅读:0次 [字体: ] 背景色:        

 律师承办有限责任公司股权转让业务操作指引(上)

(2021年10月15日发布)

目 录

第一章 总则

第二章 股权转让业务概述

第三章 股权转让业务操作通用指引

第四章 国有股权转让业务操作指引

第五章 外商投资公司股权转让

第六章 特殊监管行业的目标公司的股权转让

第七章 特殊情形的股权转让

第八章 股权转让纠纷裁判观点对股权转让承办律师的借鉴意义

第九章 附则

附件

第一章 总则

第1条 【指引目的】

为提高律师承办有限责任公司股权转让业务的服务质量和服务水平,明确股权转让业务具体操作规范,降低委托人在股权转让过程中因合同及后续履行引发的法律风险,维护委托人权利与利益,防范律师事务所及律师在办理股权转让业务中的法律风险,特制定本指引。

第2条 【适用范围和效力】

本指引适用于北京市执业律师(以下简称律师)承办有限责任公司股权转让业务。

本指引旨在向律师提供办理股权转让业务方面的一般实务操作指引,而非强制性规定或服务标准,亦不作为律师出具法律意见或报告的法律依据,仅供律师在实践中参考。

第3条 【概念界定】

除非上下文另有所指,本指引中下列用语的定义为:

3.1 股权转让,是指有限责任公司股东(“转让方”)向公司其他股东或者公司股东以外的人(“受让方”)转让股权的民事法律行为,交易双方分别为转让方和受让方。

现实中,除了一般有限责任公司的股权转让,律师还需要考虑涉及国有股权、外商投资公司股权以及其他因行业监管规则需要特殊审批等因素的股权转让。本指引适用于一般有限责任公司的股权转让,也适用于国有股权、外商投资公司股权以及其他因行业监管规则需要特殊审批的股权转让。

根据交易背景的不同,股权转让可以是双方合意背景下的股权转让、人民法院强制执行情况下的股权转让、异议股东行使法定回购请求权情况下的股权转让、股东资格继承情况下的股权转让、股权赠与情况下的股权转让、离婚情况下的股权转让等。

3.2 有限责任公司,是指依照《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)在中国境内(港澳台地区除外,下同)设立的有限责任公司。

3.3 律师承办有限责任公司股权转让业务,是指律师事务所接受委托,指派律师为委托人提供与有限责任公司股权转让相关的法律服务,包括但不限于:法律尽职调查,识别特定交易背景下的法律风险并在股权转让交易结构中予以防范,参加股权转让交易的协商和谈判,协助委托人起草、审阅股权转让意向书及/或合同,协助办理股权变更登记等非诉讼法律业务。

3.4 目标公司:在股权转让业务过程中转让方拟转让或受让方拟受让的股权所在的公司。

3.5 标的股权:转让方拟转让或受让方拟受让的股权。

3.6 尽职调查:指在股权转让交易之前,为了解标的股权的法律状态所进行的法律尽职调查,一般通过查询相关政府主管部门的监管文件和资料、查询目标公司留存并提供的文件资料,以及对目标公司相关人员进行访谈等方式,搜集标的股权法律状况的相关资料,对标的股权法律状态和相关背景进行调查,为委托人提供股权转让交易决策的基础性信息。

第4条 【基础法律、法规、司法解释、部门规章依据】

本指引编写者全面梳理了现行有效的股权转让相关的法律法规,并将其作为本指引的附件(具体内容详见附件)。

需要特别注意的是,附件所列举的仅为规范我国股权转让法律体系中的主要基础性法律规定,而非全部法律、法规、司法解释、部门规章的汇总。在实际业务操作过程中,股权转让法律体系涵盖诸多法律领域,包括但不限于公司、合同、物权、担保、知识产权、劳动、环境保护、税务、诉讼、仲裁等法律领域。

第二章 股权转让业务概述

第5条 【公司并购和股权转让的联系与区别】

5.1 【公司并购和公司股权转让的联系和区别】

公司并购,通常是指并购方出于资源整合、提高市场竞争力、财务税收等方面的考虑,一般通过受让现有股权、认购新增注册资本、公司合并等方式以实现入股或合并公司,或通过收购资产、承接债务等方式进行的交易。

实现公司并购,可以通过股权转让、增资入股、公司合并或分立、资产收购等方式实现。其中,股权转让是公司并购最常见的方式。

股权转让,分为实现公司控制权转移的股权转让和不实现公司控制权转移的股权转让。一般认为,实现公司控制权转移的股权转让,是公司并购的一种方式。

5.2 律师办理股权转让业务,除参照本指引之外,在涉及公司并购时(亦即在股权转让后实现公司控制权转移的场合),还应参照中华全国律师协会发布的《律师办理有限责任公司收购业务操作指引》和北京市律师协会发布的《律师承办有限责任公司并购业务操作指引》中关于公司并购的相关规定执行。

第6条 【股权转让基本程序】

6.1 转让方与受让方进行初步接触、达成股权转让的初步意向,并根据磋商的进度情况,签订意向书、合作协议、框架协议、备忘录和保密协议等前期文件。

6.2 在转让方和目标公司的配合下,受让方聘请律师事务所、会计师事务所等中介机构进行尽职调查。承办律师根据法律服务委托合同的约定,出具尽职调查报告。

6.3 对股权转让合同的主要条款进行实质性谈判和磋商,包括但不限于对交易基准日、股权转让价款、付款方式、交割节点、股权转让后公司治理结构、债权债务处理等进行实质性谈判和磋商。

6.4 转让方和受让方按照各自的公司章程召开股东会或董事会,履行股权转让或者股权受让(对外进行股权投资)的内部决策程序、作出相应股东会决议或董事会决议。

6.5 若对现有股东之外的其他主体转让股权,应按照《公司法》和公司章程的规定,履行通知其他股东行使优先购买权的法定程序。

6.6 若法律、法规、司法解释、部门规章规定股权转让应履行资产评估、强制要求进场交易、审批程序等特殊要求的,承办律师应提示相关主体履行相关程序。

6.7 转让方和受让方根据上述协商达成的交易条件,根据履行法定优先购买权通知义务的情况、各主体履行内部决策程序等情况,最终确定股权转让条款并签订股权转让合同。

6.8 股权转让合同生效后,转让方和受让方按照合同约定履行股权转让价款支付、办理股权变更登记、股东名册变更、向受让方签发出资证明书等义务。

6.9 若涉及公司董事、经理、法定代表人、监事的变更,还需通过股东会、董事会、监事会作出相应的决议文件,并到公司登记机关进行变更登记或者备案。

6.10 若股权转让涉及公司控制权转移,或各方约定需移交财物,或目标公司由一方控制变为双方或多方控制,或托管管理等情形,需对公司的印章、证照、合同、产权证书、财务账簿、银行支付U盾等财产进行交割的,应在股权转让合同中明确约定并办理交割手续。

第7条 【股权转让诉讼风险披露对股权转让业务的指引意义】

股权转让是公司并购最常见的方式,股权转让纠纷也是公司诉讼中最高频的案件。承办律师不仅应从非诉讼律师的角度了解股权转让的关键要点,以协助完成交易,而且应从诉讼律师的角度了解股权转让纠纷的重要风险点,尽量为委托人降低交易风险。

本指引第八章将股权转让中的部分诉讼法律风险进行列示,供股权转让律师在起草股权转让合同、协助各方履行股权转让合同时参考。

第三章 股权转让业务操作通用指引

第8条 【股权的内部转让】

8.1 股权的内部转让,是指公司的股东之间相互转让其全部或部分股权。

8.2 股东之间可以自由地相互转让其全部或部分股权,无需征得其他股东同意。但是公司章程另有规定的除外。

8.3 承办律师需要注意的是,股东之间股权比例的调整可能会导致董事会和监事会进行改组。董事会可能会聘任新的总经理,并根据总经理的提名聘任或解聘副总经理、财务总监等高管人员。承办律师应根据法律服务委托合同协助委托人完成上述变更事宜,或者提示委托人自行完成上述变更事宜。

承办律师还应关注,依据《劳动合同法》等法律法规、《劳动合同》以及公司管理制度,根据在任期内解聘高管所产生的法律影响和法律后果考虑是否应同时协商变更《劳动合同》。

第9条 【股权的对外转让】

9.1 股权的对外转让,是指股东向公司现有股东以外的主体转让其全部或者部分股权。

9.2 在与交易对方初步接触前,承办律师需要根据法律服务委托合同约定的服务内容,对交易对方和目标公司进行背景调查(为进一步出具尽职调查清单、出具尽职调查报告做准备)。

9.2.1 背景调查的内容通常包括:

(1)搜集目标公司、交易对方的基本信息;

(2)搜集交易背景的材料;

(3)了解交易双方的交易目的;

(4)了解交易双方的交易内容及方式;

(5)其他与交易相关的信息。

9.2.2 背景调查的方式通常包括:

(1)通过“国家企业信用信息公示系统”查询公司登记基本信息;

(2)通过“中国裁判文书网”“中国执行信息公开网”“信用中国”等网站进行查询,了解目标公司涉诉和执行情况;

(3)与委托人沟通,了解交易目的。尤其是当委托人是行业内资深机构或人士时,可以从委托人的角度了解本次交易对象的相关背景情况及本次交易应关注的重点。

9.3 对股权转让事项进行法律法规和政策调研,对股权转让是否合法、是否可行进行初步分析,论证是否存在导致交易无法进行的重大法律障碍,并提前向委托人预警相关障碍和风险。

9.3.1 在进行法律法规和政策调研时,需要注意法律和政策的时效性和综合性:

(1)需要查找最新有效的法律、法规、司法解释、部门规章及其他相关规定;在涉及新旧法律、法规、司法解释等相关规定相互冲突时,注意根据“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”、“法不溯及既往”等原则,进行综合判断处理;

(2)需要综合考虑国家及地方两个层级的法律规定。必要时还要调研当地政府的政策,尤其是涉及国有股权转让时应了解地方政策对目标公司的股权转让有无倾向性态度。必要时提示委托人进行事先报告、获得相关主管部门的批准,扫清股权转让可能存在的政策障碍。

9.3.2 必要时承办律师可根据委托方的需求和法律服务委托合同约定的服务内容,对股权转让事宜出具法律意见。

9.4 【签订意向书】

9.4.1 转让方与受让方就股权转让达成初步意向后,承办律师可根据业务需要和法律服务委托合同约定的服务内容,协助委托方起草意向书。签署意向书的目的,主要是为表明交易诚意、限制交易双方在一定期限内与其他潜在交易方进行接触或谈判,并约定交易流程和交易中某些重要条款。

9.4.2 承办律师应当区分意向书、预约合同和正式合同的区别

意向书是在当事人在订立正式合同前,就各自关注的股权转让交易要点或交易重要节点和程序,提前进行约定的阶段性、磋商性文件,意向书在双方或各方之间产生诚信磋商的义务。

预约合同则是一种当事人之间约定在将来一定期间内订立合同而达成的协议。预约合同旨在保障正式合同的订立。预约合同的双方或各方之间产生签署正式股权转让合同的请求权,而不能产生请求履行股权转让合同的请求权。承办律师应根据实际情况,签订不同法律性质的文件。

(1)意向书。对于只想表达股权转让交易意愿、促进下一步协商的委托人,可以明确约定该意向书对双方没有法律约束力。为了避免各方对意向书发生歧义,意向书可以直接约定,交易各方均可以根据尽职调查结果或者法律意见独立判断是否继续股权转让交易、独立做出签署股权转让合同或不签署股权转让合同的选择。

(2)预约合同。在既想锁定已谈妥的交易条件、又对某些合同条款不能确定的情况下,为了锁定这些已经商定的交易条件,双方可将拟签署的文件的法律性质明确界定为预约合同,并约定以正式签订的本约合同为准。

(3)股权转让合同。在股权转让交易双方就合同标的、对价、支付方式等主要内容在合同等主要合同条款都已达成一致的情况下,双方没有必要再签署以意向书为名称的文件,可直接签署股权转让合同,以免发生歧义。

(4)承办律师应提示委托人注意的是,意向书中的排他性条款、保密条款、争议解决等程序性条款,无论法律性质被认定为磋商性文件还是预约合同,对各方均具有约束力。

9.4.3 意向书的主要内容:

(1)交易双方或各方主体。

(2)标的股权。

(3)转让价格。该条款目的是锁定双方已商定的股权转让价格。若双方未对股权价格达成一致,可约定确定价格的方式,比如约定双方根据尽职调查、审计及/或评估结果协商确定转让价格。

(4)内部决策的安排。该条款目的是对双方对股权转让事项根据各自公司章程的规定,通过股东会或董事会决议作出决策文件的相关约定和安排。

(5)外部审批的安排。在股权转让事项需要经过审批机关审批时,该条款对双方对股权转让事项通过审批机关的审批作出安排。一般应约定提交审批的义务主体、提交审批的前置条件、提交审批的时间节点、未获得审批的善后处理等内容。

(6)尽职调查文件资料的提供和尽职调查。该条款主要约定转让方及目标公司向受让方提供所需的公司信息和尽职调查所需要的资料,尤其是目标公司尚未向公众公开的相关信息和资料,以便受让方通过尽职调查更全面地了解目标公司。

为了提高股权转让交易效率、也为了避免尽职调查持续时间过长干扰目标公司正常经营,可以在意向书中约定尽职调查持续时间。承办律师应提示交易各方,尽职调查持续的时间一般取决于转让方及目标公司提供相关资料的效率和时间。

作为转让方或者目标公司的律师参与股权转让业务的情况下,承办律师在确保交易双方及参与协助交易的各方中介机构均已经签署保密协议、提供相关资料不至于泄露商业秘密的情况下,通过向委托人阐明提供尽职调查所需相关资料的必要性、尽职调查对交易的促进意义、进而建议相关主体尽快提供相关文件和资料,避免因疑虑而迟迟不提供尽职调查所需文件和资料,而陷入冗长的交易过程。

(7)费用分担的安排。该条款约定无论是否签订正式股权转让合同,因股权转让事项发生的各项费用由双方如何分担。一般情况下,不论是否签订正式股权转让合同,因股权转让事项发生的聘请律师和会计师等中介机构进行尽职调查等各项费用,由聘请该律师或会计师的交易一方当事人自行承担。

(8)排他性条款。排他性条款主要约定在特定时间期限内,股权转让双方只与对方进行磋商和谈判,不与任何第三人进行磋商和谈判。未经对方同意,不得与第三方以任何方式再就股权转让事项进行任何形式的接触或磋商,否则视为违约并且需要承担违约责任。

(9)锁定交易条件条款。该条款的目的是,在双方已经就股权转让价格或其他条款已经协商一致的情况下,将已经达成一致的交易条件,在意向书中做出约定,以提高后续协商谈判的效率。并可约定,根据尽职调查的结果确定锁定条款的调整方法和机制。

(10)保密条款。约定不论是否签署股权转让合同,在磋商和尽职调查过程中所获悉的交易对方和目标公司的商业秘密信息均应该予以保密。该条款目的是为防止在股权转让过程中商业秘密被泄露。

(11)法律效力约定条款。承办律师应该提示委托人注意《意向书》的法律效力问题,承办律师应该提示委托人,根据磋商结果的成熟程度,约定意向书或其特定条款是否对双方具有法律约束力。

9.4.4 根据股权转让事项的复杂程度,承办律师可对意向书中的条款进行精简,也可签订备忘录或者框架协议。备忘录与意向书的法律性质比较接近,但内容和形式更为简单。框架协议内容比意向书复杂,通常还会约定股权转让对价或价格确定方式、股权转让后的治理结构、债权债务承担等与交易有关的实体性安排以及交易过程的程序性安排等事项。

9.5 【保密协议】

如果股权转让事项涉及重要的保密事项,或者交易事项对双方事关重大,交易双方除了在《意向书》中约定保密条款,也可另行签订专门的《保密协议》。

保密协议主要内容有:

9.5.1 保密义务主体。除转让方和受让方外,还应包括参与股权转让事项的法律、审计、评估等中介服务人员。

9.5.2 保密信息范围的界定。保密协议应对需要保密的信息范围进行界定。一般而言,股权转让过程中双方相互披露的各种不为公众所知悉的信息和资料均应保密。

9.5.3 保密责任。该条款约定违反保密义务的违约责任和赔偿责任。

9.5.4 保密资料的销毁或退还。不管股权转让项目是否完成,双方应负有相互返还或销毁对方提供的信息和资料的义务。特别提示,不论最终是否签署股权转让合同,承办律师均应注意不能将法律尽职调查所取得的资料不当处置,而应予以返还相关主体,或者予以销毁,或者妥善归档保存,避免泄密造成严重后果。

9.6 【尽职调查】

9.6.1 本指引中的尽职调查,专指法律尽职调查,是指在股权转让过程中,通过对目标公司及标的股权法律状况有关的资料、文件、信息以及其他事实情况的搜集,实现对目标公司、标的股权、相关背景和法律状态进行调查,从法律角度搜集并分析相关信息的行为。

9.6.2 承办律师完成尽职调查的程序和内容主要包括出具尽职调查清单、制定尽职调查工作计划,通过收集书面文件资料、实地走访、当面或远程方式进行访谈、赴相关机构或单位进行查询和核查等方式,进行外部和内部尽职调查、出具尽职调查报告。

9.6.3 承办律师开展尽职调查应遵循的基本原则、操作规范、应关切的重要问题、尽职调查报告的格式和内容等,建议参照北京市律师协会发布的《律师办理法律尽职调查业务操作指引》和《律师承办有限责任公司收购业务指引》中关于尽职调查的相关指引。

9.6.4 承办律师应特别注意:

(1)承办律师应亲自到公司登记机关调阅公司登记档案资料。尤其应该关注标的股权是否已被法院采取了查封、冻结等强制措施;查询标的股权是否设置了质押等他项权利,以免拟受让方签署股权转让合同后却不能顺利取得拟转让的股权。

(2)承办律师务必审查拟转让的股权是否已经全面履行出资义务,特别是以房产、土地、设备、知识产权等非货币资产出资的,要调查相关的出资是否已经履行了评估、交付、登记等手续。

承办律师应提示委托人,如果转让方未履行或未全面履行出资义务即转让股权,转让方对公司债务是否承担责任,司法实践中存有争议。有的法院认为,如果拟转让的股权存在未出资或未全面出资的情形,即使股权已转让,转让方仍应当继续履行补足出资的义务,因为出资义务是股东对公司的法定义务,不因股权转让而消灭;如果受让方在受让股权时明知转让方未全面履行出资义务,受让方承担补足出资的连带责任;即使转让方和受让方就双方出资义务的承担进行了约定,也不能对抗公司和公司债权人。

(3)承办律师对尽职调查所获得的文件资料、信息及相关人员作的口头陈述而发现的任何问题,均应保持审慎的怀疑态度,作深入的了解和研究,对异常情况要反复甄别。

(4)承办律师对于其他中介机构所提供的《审计报告》或《资产评估报告》等材料均应保有一种谨慎怀疑的态度,不应不进行必要的核查就完全信赖这些资料给委托人出具尽职调查报告或者出具法律意见。如果援引其他中介机构意见的,应声明援引并不表明对该等意见的认可、接受或任何评价。

(5)承办律师应对标的股权项下资产,尤其是土地权、矿产权、知识产权等影响股权价值的重大资产做审慎调查研究,关注重大资产有无权属瑕疵及权属的时效性和延续性。

9.7 【出具内部决议文件】

9.7.1 转让方的内部决议文件

承办律师需要同时核查转让方(如是公司)和目标公司的公司章程,关注各自的公司章程中是否对转让股权事项作出特殊规定。若公司章程中规定对外转让股权需要经过股东会或董事会决议的,需要提示转让方和目标公司按照公司章程规定,作出同意对外转让股权的股东会决议或董事会决议。

9.7.2 受让方的内部决议文件

承办律师应关注并提示委托人,注意受让方(如是公司)的公司章程有无对投资的总额及单项投资的数额限额的规定。若有相关规定的,根据《公司法》第16条规定,应该按照公司章程的规定,由董事会或股东会对受让股权事宜作出书面形式的决议。

9.7.3 涉及国有股权转让的,应当根据国有资产管理相关法律、法规和部门规章的要求,对股权转让事项进行审批。

作为股权受让方的律师,应提示委托人将股权转让款的支付进度与办理审批手续完成情况相衔接。通过分期支付(根据签署股权转让合同、履行报批和审批程序以及股权转让变更登记等进展情况确定各个重要节点的股权转让款的支付金额)或者设立共管账户监管股权转让款等方式,促进转让方积极办理股权转让审批手续,避免股权转让尚未获得审批、股权转让款已经部分或全部支付至转让方的情况发生,以防止因未完成审批手续致股权转让合同不生效给股权受让方造成经济损失。

9.8 【实质性谈判阶段承办律师的主要工作】

9.8.1 律师在谈判时注意以下基本原则:

(1)承办律师应和委托人进行分工,不能全面代表当事人进行谈判和作出商业决策;注意区分商业问题和法律问题,律师应重点关注合同合法有效、合同条款清晰等法律问题的谈判,避免越俎代庖为委托人作出商业决策。

(2)承办律师在谈判过程中应避免成为交易阻碍、避免成为“交易杀手”。与此同时,为了避免承办律师在事后受到“不专业”或者“不尽职”的指责,承办律师在披露相关交易的重要风险时,应该以电子邮件或其他留痕的方式进行。

9.8.2 承办律师需要根据尽调结果、交易目的、谈判地位等因素,与委托人商定谈判要点。

谈判要点包括交易价款、支付方式、担保方式、交割条件、交割事项、债务承担、公司治理结构变化、违约责任等内容。

承办律师在协助进行合同条款的谈判中,要注意遵循“求大同、存小异”的基本原则,尽量以促成交易为原则,避免因为细枝末节的条款而造成交易障碍。律师提示、披露法律风险后,是否坚持某个条款应该由委托人自行作出决定。当某些细枝末节的条款无法达成一致意见时,在告知委托人该情况下的最坏的结果的同时,应该告知委托人这种最坏的情况发生的概率和承办律师的专业判断。最终,由委托人从商业价值的角度判断是否放弃该条款或者坚持该条款。

9.8.3 承办律师在每次谈判结束后,需要根据已经达成的共识,及时做好纪要和备忘录。必要时及时修改、更新股权转让合同草稿,便于此后的谈判能够在已经达成一致的基础上进行,以提高谈判效率。

需要特别注意的是,承办律师在根据双方的谈判共识修订股权转让合同之后,在发给交易对方之前务必要取得己方委托人的确认,尤其涉及交易对价等敏感商业条款的修改。

9.9 【其他股东行使优先购买权】

对于股权的对外转让,承办律师应对其他股东的优先购买权问题特别注意,避免引发纠纷和争议。

9.9.1 承办律师应关注目标公司的公司章程有无对股权转让作出特殊规定:(1)公司章程对股权转让另有规定的,按照其规定执行。(2)公司章程中关于在一定条件下强制股东转让股权的条款,若经过了全体股东一致同意,该种条款合法有效,但强制转让的价格要公平、合理。(3)公司章程中关于禁止或变相禁止股东转让股权的条款,即使通过了全体股东的一致同意,该种条款也违反了股权自由处分的基本原则。在司法实践中,该种条款存在被法院判定无效的风险,承办律师应注意审查公司章程中有无该种禁止性条款,并向委托人充分披露相关风险。(4)公司章程中个别条款违反法律、行政法规强制性规定的,有可能不产生约束力。该种条款存在被法院判定无效的风险,承办律师应审查公司章程有无该种条款,并向委托人充分披露相关风险。

如果公司章程对股权转让无特殊规定的,股东向公司现有股东以外的主体转让股权,应当经其他股东过半数同意。此处的“过半数”是指股东人数过半数,而非股东持股比例过半数。

9.9.2 作为股权转让方的律师,承办律师应提示委托人,为避免发生不必要的纠纷,应当书面形式通知公司其他股东关于股权转让事宜。

转让股东在征询其他股东是否行使股东优先购买权的意见时,应在征询通知中载明其拟与第三人签订股权转让合同的主体、价格、数量、支付方式、支付期限等真实、准确、完整的交易条件,以便于其他股东能够判断是否需要行使优先购买权。

转让方告知的方式,可以同时运用多种书面形式和其他可以确认收悉的方式,包括但不限于邮寄送达、电子邮件、微信、短信、公告送达、公证送达等。

9.9.3 同等条件,一般来说是指股权转让数量的等同、转让价款的等同、支付方式的等同、支付期限的等同、违约责任的等同等。

承办律师应注意的是,特殊情况下,向公司增资扩股、提供无息或低息贷款、提供公司经营发展所必须的技术秘密、销售渠道等有助于维护公司和其他全体股东整体利益的因素,可以作为同等条件予以考虑,其他股东在不能够提供同等条件时,应当不允许其行使优先购买权。但是与目标公司利益无关的因素,不属于同等条件(例如受让人额外向转让股东提供借款等)。

9.9.4 有限责任公司的股东主张优先购买权的,应当在收到通知后,在公司章程规定的行使期间内,以书面形式作出行使优先购买权的意思表示。

公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的,以通知确定的期间为准,通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的,行使期间为三十日。

值得注意的是,对其他股东来讲,当转让股东向其发出的征询通知中,未载明或未准确完整的载明转让股东与第三人之间的交易条件时,其可以要求获知转让股东与第三人之间真实、准确、完整的交易条件,并声明若不能告知,视为转让股东未合法有效履行通知的义务。

9.9.5 经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东可以主张优先购买权,但转让股东在其他股东主张优先购买权后又不同意转让股权的除外。公司章程另有规定或者全体股东另有约定转让股东不得放弃转让股权的,从其规定或者约定。转让股东在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的,其他股东有权主张转让股东赔偿其合理损失。

9.9.6 转让方向股东以外的人转让股权,未就其股权转让事项征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段损害其他股东优先购买权,其他股东主张有权按照同等条件购买该转让股权。但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张,或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

9.9.7 两个以上股东主张行使优先购买权的,应协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程有特别规定的从其规定。

9.9.8 承办律师应向委托人提示股权转让方未依法履行通知义务的法律后果:(1)其他股东有权请求人民法院确认股权转让合同及股权变动效力,并同时主张按照同等条件购买转让股权;(2)其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求转让股权的股东赔偿损失;(3)股权受让方因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的,可以请求转让股东承担相应民事责任。

9.10 【股权转让合同的主要内容】

9.10.1 交易主体:承办律师应审核并留存股权交易双方的主体证明材料(营业执照或身份证),以主体证明材料载明的名称或姓名作为股权转让合同的交易主体。

9.10.2 鉴于条款:记载交易双方的基本情况、合同赖以发生的事实和背景、双方交易的目的。在日后诉讼中若涉及交易目的和确定违约赔偿范围时,该条款具有非常重要的意义。

9.10.3 定义:主要是对整个合同中经常使用或具有特殊含义的术语或概念进行解释。

9.10.4 标的股权:明确交易股权的基本情况(拟转让的股权比例、是否实缴出资、是否存在质押或查封等特殊的法律状态)。

9.10.5 交易对价及支付方式:股权转让总价款、付款时间和付款方式等。必要时可在金融机构设立双方共管或第三方监管账户,降低信用风险,以保障股权转让合同的顺利履行。鉴于股东名册变更是股权转移的时点,律师可以提示委托人将股东名册变更作为股权转让价款支付的重要时点,并建议委托人及时取得股东名册变更、取得出资证明书。

9.10.6 税费负担:需要双方确认股权转让过程中双方需要承担的税费及承担主体。

(1)根据《企业所得税法》,企业股权转让获得的投资收益应缴纳股权转让所得税。《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》规定,企业转让股权收入,应于转让协议生效、且完成股权变更手续时,确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后,为股权转让所得。

(2)根据《个人所得税法》,个人股权转让获得的投资收益应该缴纳股权转让所得税。

根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》第四条的规定,个人转让股权,以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额,按“财产转让所得”缴纳个人所得税。合理费用是指股权转让时按照规定支付的有关税费。

9.10.7 陈述与保证

(1)转让方与受让方的共同陈述与保证

转让方与受让方的共同陈述与保证,是转让方和受让方都应当做出的陈述与保证,主要包括主体资格、签约授权、有能力履约和合法履约、协助履约方面的陈述与保证。

(2)转让方的陈述与保证

转让方特殊的陈述与保证主要从标的股权的法律状况、公司运营状况、公司财务、公司税务和保险、公司劳动合同与人事管理等若干个方面针对目标公司及标的股权的事实状态和法律状态做出陈述与保证,消除与减少股权受让方对标的股权的信息不对称。

作为股权转让方的律师应提示股权转让方注意,若转让方的陈述与保证出现遗漏或重大误导、最终证实与实际情况不符的,转让方将需要承担相应的违约责任。

承办律师需要特别注意的是:应当关注转让方是否仅为名义股东。若转让方为名义股东,在未经实际出资人同意的情况下,其转让股权属于无权处分,极易产生法律争议;特别是在实际出资人已经明确告知受让方,转让方仅为名义股东的情况下,受让方如继续与名义股东签署股权转让合同,将不会被认为是善意第三人、不能善意取得标的股权。

(3)受让方的陈述与保证

受让方的特殊陈述与保证主要是受让方将保证按照股权转让合同的规定全面履行股权转让合同约定的义务,包括但不限于支付预付款或定金、按约定分期付款或一次性支付全部股权转让价款、配合办理股权变更登记等。

9.10.8 过渡期条款

过渡期是指自股权转让合同签订之日起至约定的交割日止。为了监督和控制过渡期公司的经营管理,双方可以约定公司在过渡期间内发生以下重大事项时,转让方需通知受让方,在需要转让方在董事会或股东会上行使表决权时,需征得受让方的书面同意:

(1)经营决策的重大变更;

(2)处置特定金额以上的资产;

(3)设定债务或担保;

(4)豁免任何金额的债权;

(5)维持正常经营行为之外的特殊的交易或者金额超过特定金额的重大交易;

(6)劳动人事的任免,尤其是特定岗位人事变更。

9.10.9 文件资料和特定物品的交接条款

(1)可以实际交接的文件资料,是指在交割日前,转让方应将其保管或掌握的与股权转让有关的文件资料实际交付给受让方的资料。这些文件资料主要是指:转让方出资证明书,转让方保管或掌握的其他与股权转让有关的资料,受让方要求的且为转让方保管或掌握的其他与股权转让有关的资料。

(2)不可以交接的文件资料

无法实际交接但应当书面告知保管方式的文件资料,是指在交割日前,转让方无法将不由其保管或掌握的但与股权转让有关的文件资料实际交付给受让方,转让方仅通过书面告知保管该资料的机构、负责人以及查阅这些资料的程序的方式进行交接的资料。

这些资料主要是指:公司内部的规章制度,董事会决议和股东会决议,公司管理层人员的名单及其签名字样,公司及其下属公司营业执照及许可证或批准其经营范围的文件,公司股东名册,公司的印章、财务支付U盾等物品,公司对雇员的《劳动合同》和各种任免文件及授权书,电子版及纸质版工程、技术等方面的资料,受让方要求的其他资料等。

9.10.10 债权债务承担条款

股权转让合同中应明确债权债务的处理方案。股权转让合同中债权债务一般分两种情况,一种是目标公司与其他人的债权债务,另一种是目标公司与转让方之间的债权债务。如转让方想通过转让全部股权退出目标公司,且对目标公司负有债务的,承办律师应提示受让方应一揽子将转让方对目标公司所负债务的清偿纳入交易结构,彻底清理转让方与目标公司的债权债务关系。

9.10.11 解除条件条款:在股权转让合同中,明确约定合同解除的具体条件、合同解除权的行使方式、合同解除后价款或股权返还。

9.10.12 违约责任。承办律师应提示委托人股权转让交易中常见的违约情形,并建议委托人与交易对方就各种可能出现的违约行为约定明确、具体的违约责任。

9.10.13 争议解决条款。承办律师需要注意,股权转让纠纷并不适用民事诉讼法关于公司纠纷由公司住所地专属管辖的规定,而是按照合同纠纷确定地域管辖。

9.10.14 合同生效条款

一般情况下,股权转让合同经转让方与受让方签字盖章即生效。转让方和受让方可在协议中明确股权转让合同的生效附条件或附期限。附生效条件的,自条件成就时生效;附生效期限的,自期限届至时生效。

如果股权转让项目涉及必须由审批机关批准的,应建议委托方约定股权转让合同自批准之日起生效。其他情况下,也可根据委托方实际情况约定合同生效的条件和时间。

9.10.15 交割日条款

股权转让后办理交割,是股权转让交易的重要环节。交割日条款应明确标的股权的所有权自何时转移,即转让方在交割日后不再享有股东权利、承担股东义务,受让方交割日后成为公司的股东。

股权转让合同中,一般可以约定:以股东名册变更日为交割日。股权交割日之后,转让方将不再作为目标公司的股东而享有任何股东权利,亦不再承担目标公司的任何义务、负债或损失;受让方将成为目标公司的股东,并取代转让方继续享有和履行目标公司发起人协议书及章程中规定的股东权利和股东义务。

9.10.16 其他条款

转让方和受让方认为必要的其他条款,例如知识产权条款、职工安置条款、保密条款、限制竞争条款、不可抗力条款等。

9.10.17 附件条款:股权转让合同的附件一般包括

(1)公司的财务审计报告;

(2)公司的资产评估报告;

(3)公司重要资产的权属证书(土地使用权证或土地出让协议;专利证书;商标证书;等等);

(4)公司重要业务合同清单;

(5)政府批准转让的文件;

(6)其他有关权利转让协议;

(7)公司的固定资产与机器设备清单;

(8)公司的流动资产清单;

(9)公司的债权债务清单,包括公司对外提供担保的清单;

(10)劳动人事清单;

(11)税务情况清单;

(12)诉讼、仲裁或行政处罚清单;

(13)有关遗留问题处理备忘录或相关协议;

(14)相关会议纪要和谈判记录。

承办律师可根据目标公司及标的股权的实际情况进行增减。

9.11 【合同的签署和生效】

9.11.1 在签署合同前,承办律师应当根据交易双方谈判情况,核对股权转让合同的最终定稿,特别要关注当事人主体信息、股权转让的比例、金额、股权转让款的支付进度、交割相关时间和具体内容等关键信息,并且就最终文本取得交易双方的确认。

在正式签署股权转让合同之前,应落实合同签署的时间、地点、份数、参与签署合同的人员、参与签署合同的人员应携带的证照及印章、授权委托书(如需要)等相关事项,并就上述事宜提示相关人员。

9.11.2 在签署合同时,承办律师应当核实签署合同的相关人员的身份证明及授权委托手续,防止代签或冒签。必要时可以建议委托人举行签约仪式,并且对签约仪式进行录音录像,留下影音资料。

承办律师在股权转让合同签署环节,需特别注意的是:

(1)受让方的承办律师需特别注意核查转让方的身份,转让方为自然人的,应尽量要求自然人本人当场签字,并要求转让方提供签字并摁指纹的身份证复印件,防止无权处分人伪造签名转让股权;转让方为法人的,需要法人的法定代表人签字并加盖公章。

(2)承办律师应注意,若出现伪造签名转让股权的,受让方若未审查转让方的身份,即使股权已办理过户登记,也不会被认定为善意的受让方,不能取得拟转让的股权。但是,若该受让方经办理变更登记取得股权后,又以合理价格转让该股权,并办理股权变更登记的,再次受让股权的一方可依据善意取得的规则取得股权。

9.11.3 在签署合同后,承办律师要核查交易双方的签字或盖章是否清晰,是否加盖了骑缝章(股权转让的主体为自然人时,承办律师应提示在合同每一页上均签字),是否与合同当事人的名称一致,是否一并签署日期等。

9.11.4 承办律师应当提请委托方注意,股权转让合同自双方签字盖章之日起成立,依法成立的合同受法律保护,对各方具有法律约束力,任何一方不得擅自变更或解除,否则可能承担缔约过失责任或违约责任等。

9.11.5 承办律师应向委托方提示股权转让生效与股权转让合同生效的区别。股权转让合同除法律、行政法规明文规定需经审批机关批准生效的以外,或者当事人约定了生效条件之外,一般自合同主体签字盖章之日起生效;而股权转让的生效以合同的生效为前提,但股权转让合同的生效并不当然意味着股权自合同生效时起转让,其生效根据公司性质有可能还需满足法律规定的条件或当事人约定的条件。

9.12 【合同的履行】

在合同履约阶段,律师工作主要包括:

(1)为各方拟订履约备忘录,载明履约所需各项文件,履约条件、时间节点、工作内容。承办律师应当在目标公司对应的公司登记机关查询并下载股权变更登记等事项所需要准备的材料清单。

(2)督促受让方按照合同约定支付股权转让款,并提示其在转账记录上备注股权转让款。如果支付股权转让款的付款人并非股权转让合同中的股权受让方,还需要在付款中特别注明“代【受让方】支付股权转让款”,必要时应股权转让方的要求出具代付款备忘录等类似文件。如果转让方要求受让方支付股权转让款给合同主体之外的第三人代收,承办律师应要求转让方出具书面形式的付款指令,避免日后出现争议。

(3)督促转让方和目标公司协助在目标公司对应的公司登记机关办理股权变更登记,并督促目标公司向受让方出具出资证明书。

(4)如果涉及公司控制权转移的股权转让,承办律师还应协助委托人办理公司印章、证照、财务账簿、财产等物品的交接。

(5)协助召开股东会、董事会,协助公司办理修改公司章程、选举董事、聘任或解聘公司高管等事项。

(6)股权转让事项涉及需要审批机关审批的,根据法律服务委托合同的约定,协助委托人完成递交审批文件直至完成审批手续。

(7)其他事项。

9.13 【因股权转让而变为一人公司】

9.13.1 因股权转让形成的一人公司,是指两个以上股东设立的目标公司在存续期间因股权转让使公司的全部资本归于一人的情况。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。

9.13.2 承办律师应当注意,一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司,该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。一人有限责任公司的股东不能因受让股权而成为其他公司的唯一股东。

第四章 国有股权转让业务操作指引

第10条 【国有股权的界定】

国有股权,是指国家、代表国家的国家相关部门、国有及国有控股企业以各种出资方式,包括货币、实物、知识产权、土地使用权以及国家法律法规允许出资的其他财产形式投资公司所形成的在该公司的股权。

第11条 【国有股权转让的相关法律法规】

国有股权的转让,除适用《公司法》外,还应严格按照《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《企业国有资产交易监督管理办法》《企业国有资产产权登记管理办法》《国有资产评估管理办法》等规定,进行审计、评估、审批、核准、备案、挂牌交易等。

第12条 【进场交易为原则、不进场交易为例外】

12.1 承办律师应注意,根据《企业国有资产交易监督管理办法》第二条、第十三条的规定,国有股权转让属于企业国有资产交易行为,原则上应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。

12.2 根据《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条的规定,如下特殊情况下的产权转让,可以不在产权交易机构中公开进行:

(1)涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合,对受让方有特殊要求,企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的,经国资监管机构批准,可以采取非公开协议转让方式;

(2)同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的,经该国家出资企业审议决策,可以采取非公开协议转让方式,但此时仍须同级国有资产监督管理机构的批准。

第13条 【国有股权转让的审批】

13.1 承办律师应注意,根据《企业国有资产交易监督管理办法》第七条的规定,国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中,因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准。

13.2 承办律师应注意,根据《企业国有资产交易监督管理办法》第八条的规定,国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度,确定审批管理权限。其中,对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,主要承担重大专项任务子企业的产权转让,须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。转让方为多家国有股东共同持股的企业,由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序;各国有股东持股比例相同的,由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。

第14条 【可行性研究、职工安置方案】

承办律师应注意,根据《企业国有资产交易监督管理办法》第十条的规定,转让方应当按照企业发展战略做好产权转让的可行性研究和方案论证。

产权转让涉及职工安置事项的,安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过;涉及债权债务处置事项的,应当符合国家相关法律法规的规定。

第15条 【履行内部决策程序】

承办律师应注意,根据《企业国有资产交易监督管理办法》第九条的规定,产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策,形成书面决议。国有控股和国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表,应当按照本办法规定和委派单位的指示发表意见、行使表决权,并将履职情况和结果及时报告委派单位。

第16条 【转让股权的股东会决议】

承办律师应注意,召开股东会的,转让方应提交载明包括但不限于以下事项的目标公司股东会决议:

(1)转让的股权将在交易所发布产权转让信息,公开挂牌竞价转让,并按照交易所的交易规则操作;

(2)其他股东是否行权(即行使优先购买权)的意思表示;

(3)其他股东主张行权的,应在产权转让信息公告期间,向交易所提出产权受让申请,否则视为放弃受让;

(4)其他股东放弃行权的,仍可作为普通意向受让方向交易所提出产权受让申请,但不再享有优先购买权;

(5)载明如该项目形成竞价,将采用的竞价方式;

(6)载明如该项目形成竞价,其他股东将采用的行权方式等。

上述第(5)(6)项内容,既可在目标公司股东会决议中载明,也可由转让方与不放弃行权的其他股东协商后书面确定。其他股东未参加股东会的,转让方应以书面形式通知该其他股东,并按照第17条第1款的要求执行。

第17条 【转让方通知其他股东的内容】

承办律师应注意,转让方以书面形式通知其他股东的,应提交载明包括但不限于以下事项的书面通知:

(1)上述第16条第(1)(3)(4)项内容;

(2)征询其他股东是否行权;

(3)载明其他股东书面答复的截止期限等。

其他股东不放弃行权的,转让方还应与其协商后书面确定第16条第1款第(5)(6)项内容。

第18条 【优先购买权需明示放弃】

承办律师应注意,其他股东同意股权转让,但未表示放弃优先权的,视为不放弃优先购买权。

第19条 【审计和资产评估】

承办律师应注意,根据《企业国有资产交易监督管理办法》第十一条、第十二条的规定,产权转让事项经批准后,由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的,转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。

对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项,转让方应当委托具有相应资质的评估机构对标的股权进行资产评估,产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。

第20条 【披露相关信息、公开征集受让方】

20.1 承办律师应注意,根据《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条的规定,转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排,采取信息预披露和正式披露相结合的方式,通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息,公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。

因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的,转让方应当在转让行为获批后10个工作日内,通过产权交易机构进行信息预披露,时间不得少于20个工作日。

20.2 承办律师应注意,根据《企业国有资产交易监督管理办法》第十四条的规定,产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件,确需设置的,不得有明确指向性或违反公平竞争原则,所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案,国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。

20.3 承办律师应注意,《企业国有资产交易监督管理办法》第十五条、第十六条规定了转让方披露信息的具体内容。转让方应当对披露内容和所提供材料的真实性、完整性、准确性负责。



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