未明确约定经营目标、回购责任条款的协议不应认定为对赌协议

未明确约定经营目标、回购责任条款的协议不应认定为对赌协议

裁判要旨

对赌协议是投资公司在向目标公司投资时为合理控制风险而拟定的估值调整条款。在对赌协议中，当事人应当将对赌的意思表示明确而清晰的规定在合同中，详细规定经营目标，股权回购的条件等事项。若《股权转让协议》既没有设定经营目标，也没有约定股权回购责任，应当认定为附未来事实条件的股权转让，而非对赌协议。

案情简介

2010年10月，甲公司与乙公司的股东A公司（系一家外国公司）签订《增资扩股协议》，甲公司对乙公司投资人民币2000万元，甲公司和A公司增资扩股，并约定如果A公司违反协议任何条款并使协议目的无法实现，甲公司有权终止协议并收回增资扩股投资款项。

为履行上述协议，2010年12月6日，双方又签订一份《股权转让协议》，约定：乙公司改制为股份有限公司后，甲公司有权向A公司提出转让所持乙公司股份，A公司承诺无条件以自身名义或指定第三方收购甲公司提出的拟转让股份。

2011年1月27日，乙公司的各方股东签订《增资扩股协议》，甲公司溢价认购乙公司增资，并占10%股权。该协议经主管部门批准后各方办理股权变更登记，甲公司持有乙公司10.001%股权，A公司拥有76.499%股权。后A公司未能如期改制为股份有限公司。

甲公司以A公司拒不依约履行增资义务，又不及时履行回购股份担保责任为由，请求判令A公司收购甲公司所持有的乙公司股权并支付款项人民币2000万元及利息。中院判决驳回甲公司的全部诉讼请求。

甲公司以双方协议实为股权投资估值调整协议，故其有权在融股公司不能按期上市时请求回购股权为由提出上诉。高院二审认为，《股权转让协议》的内容是附事实条件的股权转让，而非对赌协议，所附条件即乙公司改制成为股份有限公司并未成就，据此驳回甲公司的上诉，维持原判。

裁判要点

高级人民法院二审认为，《股权转让协议》的内容是附事实条件的股权转让，即只有在乙公司改制成为股份有限公司后，甲公司才能将其所持有的乙公司的股权转让给A公司。该协议对将来发生事实的约定未违反中国法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。股权投资估值调整协议是投资公司在向目标公司投资时为合理控制风险而拟定的估值调整条款。订约双方一般会约定在一个固定期限内要达成的经营目标，在该期限内如果企业不能完成经营目标，则一方应当向另一方进行支付或者补偿。但《股权转让协议》并没有将乙公司改制成为股份有限公司作为双方预先设定的经营目标，且协议中也没有约定作为股东的A公司在目标公司乙公司无法完成股份制改造情况下应承担股权回购的责任。双方在履行协议过程中，既没有出现违约行为导致协议终止的情形，甲公司也已于2011年6月9日取得乙公司的股权，故甲公司依据《股权转让协议》和《增资扩股协议》请求收回增资扩股投资款的理由缺乏事实和法律依据。据此，高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

律师解析

一、慎重选择回购主体。最高人民法院确立了司法实践中有关对赌协议效力认定的原则：投资者与公司对赌无效，与股东对赌有效。因此，若采取对赌方式进行投资，应当约定承担回购义务的主体为股东，而非公司，否则该对赌协议将被认定为无效。

投资者与目标公司的股东签订对赌协议时，应当在合同中明确约定经营目标、经营目标无法实现时股权回购的责任支付、补偿等。若合同中未对上述事项做出明确约定将不被认定为对赌协议，而是普通的股权转让协议。

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