浅析法官庭下与当事人单方所作笔录的性质

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【问题提出】

有一位朋友提出来这样一个问题：人民法院向当事人所做的调查笔录属于什么证据类型？这种情况是不是超出了法院依职权搜集调查证据的范畴？具体如下：根据《民事诉讼法司法解释》的规定，依职权调查搜集的证据，只能限于三类：第一类是涉及危害国家、集体及第三人利益的，第二类是涉及诉讼主体身份的，第三类是涉及到诉讼的程序性问题。但在实践中，法官有时会在庭下要求当事人单独到法院，或者法官到当事人所在地进行谈话，所制作的谈话笔录经常会左右案件的裁判结果。如此情况下，法官所做的这种笔录是否突破了前述司法解释中法院依职权调查的范围，是否存在替一方当事人调查搜集证据的嫌疑？

【问题梳理】

一、对当事人的询问的基本类型

（一）程序性的引导或者指导

关于法官对当事人的询问，我国的《民事诉讼法》有着比较丰富的相关规定，如：根据该法第一百三十七条的规定，在开庭过程中，审判长应当询问当事人是否提出回避。此外，在审判监督程序章节，规定了在当事人向法院递交再审申请时，法官也可以就涉及到再审的一些事项向当事人进行询问。这些询问往往具有提示或引导性质，主要集中在程序事项。当然，《民事诉讼法司法解释》对程序性询问作了更多的规定，同时也规定了不接受法官询问所带来的程序失权的法律后果。此类询问的性质应当归集于法官的释明，其目的只是法官为了解决审理中的程序性问题或者对当事人权利的告知，而非证据意义上的对当事人的陈述的搜集。如果一定说这是证据的话，也只是用来说明法院对该当事人已经履行了相关的释明义务或者必要的诉讼指引，并不涉及当事人所主张的实体权利是否实现、所依据的事实问题是否可以得到证明的问题。

【举例说明】

根据《证据规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。该条主要是为了防止法官进行裁判突袭，最高法院以司法解释的方式弥补民事诉讼法规定的不足，要求法官对相关当事人进行必要的释明。当然，该规定对于释明的方式设计的并不是十分妥当，也导致实践中难以操作，对此即将讨论的民事诉讼证据司法解释将作出重要调整。

很多案件里，主审法官把当事人一方单独找来跟他做一个笔录，并不是一种独立的证据类型，而是一种诉讼指引、指导或者督促。这样的谈话，实质上是法官对当事人的一个权利义务告知或者是一种法官释明的记录。如果一定要说这种笔录是证据的话，它证明的目标是法官的审理免责：当法官在审理中已经做足工作，希望当事人对已确定的诉求或主张的法律关系予以变更，但原告拒绝法官的释明作出反应，可能会面临直接被驳回起诉或者驳回实体的诉讼请求的风险。这种风险的产生，或者导致的这个案件审理完毕作出裁判后当事人不服上诉，可能由于这个笔录的存在，二审法院可能就会支持一审法院的审判方式。因此，这种庭下与当事人所作笔录是表明法官审理方式、审理步骤是否到位，所要证明的对象是法官的审理行为，而不是当事人主张是否成立的案件要件事实。

说到案件的要件事实，不得不提到罗森贝克提出的要件事实分析法：一般认为，案件要件事实必须紧紧围绕原告提出的诉讼请求展开，也就是将该请求所能够援引的规范（大前提）进行要件解构，然后将这些要件所需要的事实支撑进行固定（小前提），根据这样的解构与固定，自然就得出本案审理所需或者说应当进行重点审理的具体事实有哪些，这样的过程就是所谓的案件要件事实分析法。

（二）案件审理的法定方式或者形式

对于当事人的询问还可以是一种审理方式，如《民事诉讼法》第一百六十九条就规定了向当事人进行询问是二审审理的一种基本的法定方式。此时，这种询问不仅是针对案件有关上诉的事实，还包括询问当事人对上诉的具体意见（包括上诉意见及针对上诉的答辩意见），由此来决定二审需要进行开庭审理还是径行裁判。这种对当事人的询问有如下特点：

1.一般需通过特定方式进行传唤，如传票或者书面通知。

2.一般形式为到庭陈述。作为一种法定的审理方式，从贯彻直接言辞原则的角度而言，法官也应当在法庭上直接听取当事人的意见。

3.根据案件审理需要，法官往往会同时传唤对方当事人到庭陈述，理由同上。

4.当事人如无法定事由拒不到庭陈述会产生不利的法律后果，如：

（1）在事实证明上，负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，根据《民事诉讼法司法解释》第一百一十条第三款的规定，人民法院对其主张的事实不予认定；

（2）申请确认人民调解协议的当事人无正当理由拒不接受询问的，根据《民事诉讼法司法解释》第三百五十九条第二款的规定，人民法院可以按撤回申请处理；

（3）再审申请人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问的，根据《民事诉讼法司法解释》第四百条的规定，人民法院可以按撤回再审申请处理；

（4）对必须接受调查询问的被执行人、被执行人的法定代表人、负责人或者实际控制人，经依法传唤无正当理由拒不到场的，根据《民事诉讼法司法解释》第四百八十四条第一款的规定，人民法院可以拘传其到场。

（三）事实调查的特殊形式

1.以传唤当事人到庭陈述为原则

对当事人进行询问往往也是法庭调查搜集“当事人的陈述”这一类型证据的基本方式，但这种方式一般与案件审理的法定方式具有相类似的特点，也就是一般需要法院通过传票或通知的方式要求当事人到庭陈述，并对不到庭陈述的不利后果予以说明。如《民事诉讼法司法解释》第一百一十条第一款明确，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。该解释第三百九十七条也规定，对当事人再审申请是否符合进入再审条件进行审查过程中，人民法院可以根据审查案件的需要决定是否询问当事人，并且在有新的证据可能推翻原判决、裁定的，明确人民法院应当询问当事人。

2.以庭下单独询问当事人为例外

根据现有的民事诉讼法律与司法解释，均不提倡法官在庭下与当事人特别是单方当事人进行谈话并制作谈话笔录。那法官单独询问当事人并制作笔录，是否均不妥当呢？这里不能草率作这样的结论，在一些特殊情况下，立法上或者司法实践中仍允许法官进行庭下单方询问：

（1）在涉及到当事人诉讼主体权利的问题上，人民法院可以单独询问当事人的意见，并以此作为确定相关诉讼权利的重要依据。由于该问题涉及到诉讼主体的诉讼权利行使，属于人民法院应当依职权调查的事实，因此，当无争议。如在监护人的指定上，对于有一定意思表示能力的限制行为能力的当事人，法官应当询问其意见。

（2）在可能涉及到案外人利益的问题上，人民法院也可以视情况进行单独询问。如根据《民事诉讼法司法解释》第三百七十条的规定，人民法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。

（3）为确定案件审理范围而要求当事人明确诉讼请求或者上诉请求等庭前准备事宜的询问。如在二审庭审之前发现上诉人的上诉请求不具体明确的，法官或者受法官委派的法官助理先行要求上诉人予以明确，其中亦可能涉及到当事人对案件事实的陈述问题。

（4）因条件限制，导致人民法院不得不采用单独询问的方式进行调查核实。如：

①一方当事人经合法传唤或公告送达后缺席审理的案件，法官为寻求进一步的内心确信，一般也会找到缺席一方当事人就有关案件的事实问题进行询问；

②一方当事人（一般为被告方）受到人身限制（羁押、服刑等），又没有委托诉讼代理人参加诉讼的，法官往往也会在庭审之后或者庭审之前会见该当事人，并将案件的相关情况进行通报，征求其意见并就关心的案件事实进行询问。

二、不当询问的弊端及其预防

实践中，上述这种单方询问笔录往往并不单独发生心证效果，一般仅是帮助加强法官对现有的证据进行判断评价的一个参考，产生类似于英美国家“品格证据”的效果。但是，不可否认，确实大量存在法官庭下与当事人一方就涉案事实问题进行询问，且询问内容不经质证但却实际影响裁判结果的情形。

注：品格证据规则是规范用以证明被告人、被害人及证人品格之证据的证据规则。所谓品格，美国麦考密克认为，“是指对某人性情总的描述，或者说是指对与某人一般特征有关的性情总的描述，如诚实、节酒或温和”。

（一）不当询问的弊端

1.与我国民事诉讼采用当事人主义为主，有限职权主义为辅的审判原则不符

2.违反民事诉讼的公开原则，易造成当事人对法官公正立场的质疑

3.违反民事诉讼的辩论原则，易造成法官偏听偏信、先入为主

4.违背了未经质证的证据不得作为认定案件事实的根据的证据采信规则

5.个别征询当事人意见，也不符合司法效率的要求

（二）如何避免不当询问

法官在向单方当事人制作笔录过程中可能会存在的一些倾向性的发问，这样的弊端很难绝对避免，因此，在实践操作过程中应当慢慢地扭转超职权主义的审判理念，更多地调动当事人通过积极对抗来促进整个诉讼活动。

1.尽可能当庭询问，避免庭下询问的举动。如需要询问当事人，应当通过正式传票通知并注明拒不到庭接受询问的法律后果；当事人到庭的，应当令其签署并朗读保证书，拒不签署、朗读保证书的，不得接受询问，并视案件情况确定是否对该当事人作不利认定。

2.尽可能多方同时询问，避免询问单方当事人的举动。如需要询问当事人，应当有对等性，如此亦可给双方就某些问题和事实进行分别针对性陈述的机会，也可以及时安排当事人进行相互对质。

3.尽可能避免代替一方当事人向另一方当事人进行“纠问式”、“讯问式”询问。法官询问一般应当在当事人互相发问之后，作为查漏补遗的功能体现。如果因为当事人或者其诉讼代理人确实水平不济，导致发问效果不佳，则法官应当作适当引导，即便不得不进行询问，对参与诉讼的各方的询问程度也应当大致相当。

4.禁止对当事人进行诱导式发问，特别是这种发问是法官面对单独当事人的情况下。如果法官通过诱导式发问使得当事人在不了解后果的情况下作了不利于自己的陈述，如果该陈述产生自认效果，必然会有法官帮助一方当事人进行取证的嫌疑。

5.对可能影响法官心证的询问笔录，应当组织当事人进行质证，有必要的，还应当允许当事人就此进行辩论。

6.如果不得不在庭下询问当事人一方并制作询问笔录，则及时告知对方当事人，事后将笔录的内容向对方当事人披露，并认真听取意见。这样的方式，从形式上来讲也算是一种兼顾双方当事人权利的有效做法。

《民事诉讼法》

第一百三十七条第二款开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。

第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百八十九条第一款人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。

第二百零三条当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。

《民事诉讼法司法解释》

第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。

人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。

符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

第一百二十三条人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

第二百九十三条人民法院应当在收到起诉状和证据材料之日起五日内送交对方当事人，对方当事人可以自收到起诉状之日起十日内提出书面意见。

人民法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。

经审查，符合起诉条件的，人民法院应当在收到起诉状之日起三十日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理。

第三百五十九条确认调解协议的裁定作出前，当事人撤回申请的，人民法院可以裁定准许。

当事人无正当理由未在限期内补充陈述、补充证明材料或者拒不接受询问的，人民法院可以按撤回申请处理。

第三百七十条人民法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。

第三百九十七条人民法院根据审查案件的需要决定是否询问当事人。新的证据可能推翻原判决、裁定的，人民法院应当询问当事人。

第四百条审查再审申请期间，再审申请人撤回再审申请的，是否准许，由人民法院裁定。

再审申请人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问的，可以按撤回再审申请处理。

第四百八十四条对必须接受调查询问的被执行人、被执行人的法定代表人、负责人或者实际控制人，经依法传唤无正当理由拒不到场的，人民法院可以拘传其到场。

人民法院应当及时对被拘传人进行调查询问，调查询问的时间不得超过八小时；情况复杂，依法可能采取拘留措施的，调查询问的时间不得超过二十四小时。

人民法院在本辖区以外采取拘传措施时，可以将被拘传人拘传到当地人民法院，当地人民法院应予协助。

《证据规定》

第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。

对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

今天分享了一位朋友的疑惑，算不上解答，因为的确没有放诸四海而皆准的所谓答案，只是讲了我自己的一些理解，希望能够对大家有所启发。谢谢！

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