盖章与民刑交叉中的表见代理适用
周立，男，江苏省丰县人民法院党组书记、院长，武汉大学民商法专业博士研究生。
摘 要
单纯的加盖印章从事交易行为，在欠缺身份、职务等其他附随事实的情形下，无法形成信赖表象是由印章姓名本人授权印章持有人代理权，不能构成任何代理权存在的外观，无法直接使用表见代理的规定。刑事案件中对行为人诸如窃取印章、身份证明以及有关权属文件或者是伪造文书等取得方式与相对人从事法律活动的，在民事诉讼中，对此认定进行斟酌而非直接适用。行为人加盖印章从事交易行为涉嫌犯罪，不构成被代理人绝对免责的抗辩事由。被代理人不因行为人涉嫌犯罪，绝对免除其民事责任的承担，而应依相应的法律规范确定是否承担授权人责任或侵权责任。
关键词
印章 不法使用印章 民刑交叉 表见代理 被代理人民事责任
一、问题的说明
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。但是法律法规、司法解释并未对盖章的形式要件及如何适用作出规定。实务中常见的纷争是本人（被代理人）否认印章为其本人或授权人加盖或印章非其本人所有或加盖印章非其备案印章或印章非其授权刻制等等，特别是主张行为人加盖印章涉嫌犯罪而抗辩免除民事责任，相对人的合法权益如何得到保障认识纷纭。
（一）盖章形式及程序上的争议
公章、合同专用章、财务专用章、项目部章、资料专用章、收件专用章等印章那些可以用作从事交易时使用，在何种情形下可以使用，相对人如何判断印章的真伪，如何进行核实？印章交付给行为人使用或者是行为人持有本人印章，是否为授权行为人？在通过传真、电子邮件等网络交易情形下，相对人如何判定印章代表本人？特别是在合同一方当事人非本人亲自盖印时，对于盖印，合同相对方如何鉴别印章真伪，如何判断是对方当事人的真实意思表示？何人盖章是否影响合同相对一方当事人判断？同一单位有多枚相同印章在使用或有一枚印章进行备案，其他印章未备案，相对人如何认识各印章的效力？盖印后产生的印文、印鉴等在空白文件上适用是否等同盖印？这些均为表见代理运用中常见的疑义，各层级判决对此判断迥异。对印章在构成表见代理上的影响程度，学界、实务认识上分歧比较大。
（二）规范盖章后效力争议
对合规、合法、合程序等规范使用的印章对外从事交易而言，一种观点认为，盖章是证明表见代理的充分条件，虽然单位没有授权，但只要盖章就当然构成表见代理；另一种观点认为，盖章只是一个重要的证据，不宜作为认定表见代理的充分条件而绝对化。如果有证据证明相对人知道或应知行为人盖章行为越权，仍然可以否定表见代理的构成。但是，也有观点认为，行为人即使是合规使用印章对外从事交易活动，但是如果行为人利用印章从事非法集资、诈骗、盗窃公私财物等涉嫌犯罪时，也不构成表见代理，被代理人应当予以免除民事责任。但是也有观点认为，行为人因为侵害的对象是被代理人利益，而非是侵害相对人的利益，行为人是否涉嫌犯罪，并不影响表见代理的成立。
（三）非规范盖章后涉嫌刑事犯罪与印章本人民事责任效力争议
对未按规定程序批准使用、未经合法授权使用、未按规定范围使用、未按特定用途使用等非规范使用的印章从事交易，被代理人的民事责任如何承担、相对人权益如何保障更多众说纷呈。有观点认为，如果是行为人私刻、擅自使用、盗窃、盗用印章、使用遗失印章、伪造印章等加盖从事交易活动，因为被代理人无法控制风险，被代理人无可归责性，不构成表见代理，被代理人完全免除民事责任。也有观点认为，行为人盗窃、盗用、私刻公章为非法行为，可能构成刑事犯罪，民事案件不应当受理，应当裁定驳回起诉，因为擅自使用等情形存在是被代理人负有管理上、制度上的义务而未尽管理人责任导致，被代理人不应当免除民事责任，可另行主张。另有观点认为，行为人盗窃、盗用、私刻公章并非一概不构成表见代理，如果相对人有其他的充足理由，表见代理是有可能构成，即使不构成表见代理，被代理人也应承担相应的民事责任，在本案中一并处理。但是承担何种民事责任，是缔约过失责任、法定义务违反或是侵权责任也是争论不休的。有学者认为，不构成表见代理，仅仅意味着被代理人无需承担代理行为的后果，但其仍存在承担消极信赖利益赔偿责任的可能性。另一方面，当完全不保护相对人的信赖不妥，而判定构成表见代理又保护过度时，可否定表见代理的构成，同时以缔约过失责任或侵权责任为依据使被代理人承担消极利益的赔偿责任。被代理人有过错但又不成立表见代理的情况下，相对人因此遭受损失的，可以向被代理人主张缔约过失责任，并认为，如果被代理人对代理权外观证明的遗失、被盗或被伪造等具有过错或存在其他过错，且相对人的信赖具有合理性，则被代理人应对相对人承担消极信赖利益的赔偿责任，由此实现对相对人合理信赖的保护，规范依据应为《合同法》第42条或《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第6条第1款，并提出究竟是采用缔约过失责任还是侵权责任，取决于缔约过失责任的主体是否要缩限于参与谈判者。实务中，在最高法院审理的涉表见代理的裁判中认定不构成表见代理案件中，关于相对人向被代理人主张合同责任的，被代理人如何承担责任认定是不一致的。在最高法院若干判决中展现出常见的思路是合同无效，表见代理不成立，被代理人承担合同无效的过错民事责任。具体而言，被代理人不承担授权人的民事责任，在本案中不判被代理人承担责任，而在理由部分表述另案由相对人向被代理人主张侵权责任的，也有本案中直接按照认定的过错比例，判决被代理人承担赔偿责任的，另有在本案中表述本案非侵权损害赔偿之诉，被代理人是否承担责任不予审理，也有在本案中直接驳回相对人对被代理人请求履行合同的诉讼请求，而不作其他被代理人是否应当承担民事责任的表述。前述除第一例案件行为人不构成犯罪外，其他三案行为人均构成犯罪（分别为贷款诈骗罪、骗取贷款罪、挪用资金罪）。在第二例案件中，判决理由认为行为人利用其特殊的身份参与骗贷固然系主要原因，但也与被代理人深圳机场公司规章制度不健全，用人失察，对公司高级管理人员监管不力密不可分，深圳机场在本案（借款合同纠纷）中具有明显过错，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款规定，应当对相对人兴业银行的损失承担主要的赔偿责任。但是在第四例案件判决中，最高法审判委员会明确表示，在无权代理中，因被代理人和相对人的各自过错，表见代理不成立，被代理人的公司公章管理不当，导致有代理权外观显示的行为，不应导致其承担相对人损失在本案的赔偿责任。
（四）盖章之人涉嫌刑事犯罪，相对人的权益保障程序上的争议
行为人涉嫌犯罪后，民事部分如何审理，是实务中的一个难题，是“先民后刑”还是“先刑后民”或是“民刑分开”，各有不同的适用情形。如果按照通常实务见解，行为人因该同一事实涉及民事行为和经济犯罪的，一般是认定合同无效。对相对人诉讼请求是履行合同的，法院经审理后认定行为人不构成表见代理的，是判决驳回诉讼请求或是直接判令被代理人赔偿损失或是本案驳回诉讼请求，而另案处理损害赔偿，认识是不一致的。而实务中，既有中止审理也有并行，也有等待刑事案件审结的；是全案裁定驳回起诉移送侦查机关，还是判决驳回诉讼请求，这是有不同的争论，并涉及到对98年《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪的意见》第10条、第11条的理解适用争议。其核心是在于相对人与被代理人之间的民事法律关系的基本事实是否必须以行为人涉嫌犯罪的刑事案件查明为前提。一个方式是单行处理。实务中常见的情形，被代理人办公室失窃，行为人取得公章盖章并进行了合同行为，在此情形下被代理人有何过错？传统观点是刑事案件，通过盖章而为的行为肯定无效，表见代理不成立，因为没有过错所以不承担任何责任，这是最高法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪的意见》中作出的明确规定。随着经济民事理论的发展，假如失窃的东西是公章、支票，这些票面权利都是继续有效的，根据票据无因性，被代理人有义务去涤除这个权利，应及时公告公示挂失，在采取一些措施后，相应地不会给不特定的他人带来损失，这是附带的义务，应该做的没做，仅仅是主张对丢失无过错，不担责，这可能构成表见代理的情形，恐怕要在被代理人的注意义务中承担相应的责任。如最高人民法院审判委员会认为，行为人私刻公章等构成刑事犯罪被刑事羁押，但因该被私刻公章在不同场合被使用，且被代理人存在多枚印章在不同公开场合被使用，被代理人公章管理混乱，应当认定被代理人是明知，被代理人应当承担表见代理授权人的责任。另一个方式是，采取民刑并行审理方式，行为人涉嫌刑事犯罪的，不影响民事案件事实认定的，并行处理。如认为行为人伪造被代理人公章与相对人进行交易，骗取标的物，非法占有或私用或挪为他用，被代理人因此受害。从而认为，与相对人进行交易为整个犯罪行为的一个形式或手段，符合《合同法》第52条第3项规定的以合法形式掩盖非法目的，合同应当认定无效，而认为不构成表见代理。也有认为，被代理人与相对人主观上不存在以合同进行违法犯罪的目的，但客观上该合同是被行为人利用进行犯罪所签订，是犯罪链条中不可分割的一部分，该合同无效，但不影响表见代理认定。也有认为，行为人构成犯罪（职务侵占罪）不等于相对人在签约、履行过程中存在过错，不妨碍表见代理的认定。
笔者认为，对盖章的效力与交易安全、印章所有人利益及相对人的保护之间的平衡，有必要从《合同法》第49条的规定作出理解。盖章只是意思表示的一种方式，属于意思表示的客观化和外在化，与代理人的签字没有本质区别。法人必须通过自然人表达意思表示，因此，只要自然人是无权代理，无论其在合同上签字还是盖（被代理人）章都属于越权行为，相对人对自身权利的保护仍然要诉诸表见代理制度。当然，通常从一般理性出发，相对人对盖章合同的信赖程度要高于没盖章的合同。同样，相对人持盖章的合同要求单位承担合同责任，单位欲以合同系越权签订为由否认合同的效力，其举证责任明显要沉重得多。但盖章不是构成表见代理的充分必要条件，应区分不同情况和结合相关证据，才能判断行为人盖章是否构成表见代理。
二、盖章代表的涵义及效力
（一）盖章的涵义
盖章在不同法系中被赋予不同的意义，但目的是为了确认其意思表示。印章的内容一般包含全名、也有包含一组密码、联系电话、地址、传真、网址等。印章在西方社会一般是用于文书中作为一种凸印或戳记在纸上证明、确认或证实其具有法律后果的标记，一般是于签字并用。而在日本、韩国、台湾地区则认为印章是一种签字的证明，可以代替签字。
（二）盖章的比较法的考察
在英美法中，交易中是否盖章并不认为是非常重要的，相反，当事人本人的签字是重要的。而在大陆法系有些国家中，比如东亚国家或地区的韩国、日本、台湾地区则存在印章分为不同种类，分别在不同场合使用，并且有可以代替签名的习惯。元照英美法词典中，印章（seal）即印记，在普通法上，加盖印章是使书面文件得以生效的必要认证方式。但现在不像以前那样强调印章的广泛用途。在英国，根据1989年财产法的规定，对个人来说，书面文件的生效不再要求加盖印章。根据1985年公司法的规定，未注册的公司仍然需要加盖印章并交付，才能使文件生效。但对于已注册的公司，只要文件明确地表明契约意图并予以交付，或者加盖印章，或者由一名董事和秘书或二名董事签字就可使文件生效。在美国，通常是以「L.S.」或「seal」的标记来取代实际的印章。一些成文法虽然规定了加盖印章的必要性，但印章的使用已逐渐为亲笔签名所代替。另外，公司印章或法人印章(corporate seal)是指公司以印章实施并证明其成立及所出具法律文件的真实性。但是，如果公司的行为或合同系由自然人所完成或者根据制定法的规定无需公司印章，则加盖公司印章不再是使该行为或合同生效的必要条件。有时，公司印章以在括号内加注斜体字、印刷体或「L.S.」字母为已足。特别印章(special seal)是指公司用于特殊场合而不同于公司印章〔corporate seal〕的印章。在日本存在不同类型的印章用于不同形式等级的商业文件。实印是一种正式登记备案的、被要求用于经营重要的商业或参与合法的有拘束力的交易的印章，而判子则是一种非正式的印章，用于签署个人信件或草签认同文件中的变更等不太重要的场合。
盖章是中国的传统文化使用印章的非常重要惯例，印章作为身份和权利的证明，系在经营管理活动中行使职权的重要凭证和工具，它的使用管理关系着正常经营管理活动的开展和生存与发展，至于印章使用何种材料、大小如何、使用何种文字、发生的效力并无不同。印鉴是指印章指定为特定用途，并经登记，该特定印章即成特定用途的印鉴，比如银行开户，登记取款转款的特定印章，就成为对该银行提款转款的印鉴。而这个特定的印章，用在其他其他事项，并不能还原为一般印章。
（三）盖章的效力
依照《合同法》第32条规定，印章在交易过程中，并不是必要的或者是不可或缺的。有权代表或代理当事人本人的行为人与相对人订立合同时，只须表明代表本人的意旨而为，即生效力，并不以加盖本人的印章为必要。比如股份有限公司的董事长与相对人订立买卖合同时，只须表明代表公司的意旨而为签名或加盖个人私章，依合同记载的形态及文义，可以认定订立买卖合同的对象系公司，不得以未加盖公司印章而认定两方之间的买卖合同不生效力。这样看，持有印章或者是加盖印章并不代表行为人是有权代理，一方面，表见代理适用的核心之一是被代理人的作为或不作为导致有代理权外观产生，需要考察被代理人的行为，而非单纯考察行为人的行为是否有代理权。另一方面，本人以印章、存折交付他人，委托该他人办理特定事项，除该特定事项外，该他人以本人名义所为其他法律行为，不能仅凭其持有本人的印章，即认须由本人负表见代理的授权人责任，仍需要考察被代理人是否有授权行为人持相关印章办理特定事项的意思表示。如台湾地区最高法院90年台上字第1774号判决认为，本人未概括授权与行为人，但是原审法院认为盖用多份空白申请书、设定合同书及多张印鉴证明与行为人，而认为有表见代理的行为，显然将两者混为一谈。法定代理人通常固有受领清偿的权限，但是如果是意定代理人，则受领权的有无，应当依代理权的范围定之。本件罗丽某既非上诉人之法定代理人，而其出具的授权书仅记载罗某云就系争房地全权代为处理过户、贷款、设定等一切相关事宜，并未明订罗某云有受领借款之权，则上诉人在事实审主张，伊所有之系争房地本无设定抵押，乃约定买卖后由伊将待移转之系争房地设定抵押权，并由伊受领抵押贷款，再将所有权移转联文公司，由该公司承受抵押贷款，并办理抵押义务人名义变更登记，同时以承受的抵押债务视为给付价金之抵销行为，故伊委任罗某云代办系争房地抵押贷款，衡情殊无可能授与罗某云以其名义为抵押权设定契约之当事人及同意其受领抵押贷款之理，谢市珠明知罗某云越权，仍交付贷款，并非善意第三人云云，系属重要之攻击方法，原审未遑查明依上诉人所授与之代理权范围，罗某云是否有受领抵押贷款之权限及谢某珠将贷款交与罗某云是否无过失而为善意第三人，遽为不利于上诉人之认定，显有疏略。
三、行为人规范盖印与表见代理
（一）单纯盖章或交付印章于行为人不构成表见代理
实务中，经常发生的事例是被代理人将印章等证件或空白支票交付给某人保管或委托其办理特定事项，但该保管人为了自己的利益擅自以被代理人名义对外从事法律行为，导致被代理人利益受损。印章与其所表征的人格具有同一性关系，持有他人的印章或持有盖有他人印章的文件，一般可以显示持有人与该他人间有特定的关系（如委托、亲属、职务关系等），持有人对该他人通常有代理权存在。但是，仅仅是被代理人单纯的交付印章给他人，他人因而持有并使用，或者是被代理人在完全空白的文件上盖印并交付该文件给持有人，持有人因而持以使用，是否即构成该持有人有代理权的外观，是有疑问的。通常认为，单纯的印章交付使用，在“欠缺其他附随事实”的情形下，无法形成信赖表象是由印章姓名本人授权印章持有人代理权，无法构成任何代理权存在的外观，不能直接使用表见代理的规定。如果是相对人可以知道印章持有人非印章姓名本人，也不能当然成立代理行为，这是因为，印章持有人的行为对于相对人而言，可能并非印章持有人自己为意思表示，而是传达印章姓名本人的意思表示，特别是在印章持有人提示已盖印章的完整文件的情形，此时，印章持有人并非为代理行为，而是使者。如果是印章非基于本人的意思表示而为行为人持有，如存在盗窃或被抢夺、遗失后使用等的情形，则因为被代理人欠缺通知意思，或对于上述其他信赖表象的形成并无意思，故被代理人可以不负表见代理的履行责任。由自己的行为表示以代理权授与他人者，对于第三人应负授权人的责任，必须本人有表见的事实，足使第三人信该他人有代理权之情形存在，始足当之。本人将印章、印鉴证明、户口簿交付他人，委托该他人办理特定事项，除该特定事项外，该他人以本人名义所为其他法律行为，尚难仅凭其持有本人的印章、印鉴证明、户口簿，即认须由本人负表见代理授权人的责任。
例如：甲将其印章交与乙，委托向丙领取肥料，但乙竟然擅用甲的印章向丁借款自用，事后丁因甲不返还借款，遂向法院起诉，请求返还，丁的请求是否予以支持？
笔者意见：甲自始未有授权乙，代理向丁借款的意思表示，其代理权为自始不存在，不产生代理权限制的问题。问题在于，甲交付印章的行为，是否为表示以代理权授与他人的行为，以定其是否应负授权人的责任。按照民法规定代理权的授与，原应以意思表示进行，交付图章虽在习俗上有时可为授与代理权的证明，但通常系就原约定或拟定的特定事项，赋予图章办理手续，鲜有径行以图章授人，概况使其得知为一切意思表示的情形。本案中，丁如果事先未与甲有借贷的拟议或约定，亦难径因乙持有甲的印章，即认定乙得代理甲商讨借款。代理行为的常态，应由乙证明其代理权限，然后以代理人身份，为本人甲签名或盖印。本案中，如果径行由乙盖用甲的印章，则直接与冒名借款无异，亦难称符合表见代理的条件。乙与丁所为借款合同，显属一般的无权代理，非经甲的承认，不能对甲生效，甲、丁间借贷关系既不存在，丁亦无请求权可言。
（二）印章与附随事实一并存在，可以构成表见代理
如果是印章连同收据、空白合同书、空白票据、抵押权设定登记等有关文件的交付，则可以构成代理权存在的权利外观，且有其一定的权利外观的范围。例如：上诉人既将盖有本人私章及所经营工厂公章的空白合约与收据，交由某甲持向被上诉人签订契约及收取定金，显系由自己的行为表示以代理权授与他人，自应负授权人的责任，则某甲收取定金的行为与上诉人无异。至某甲曾将所收取的定金交付上诉人与否，乃某甲与上诉人间的问题，上诉人不能以未自某甲处收到定金，对抗被上诉人。
再如，公司一般设有公司秘书一职。有公司印章时，印章多为公司秘书所保管。当公司与他人订约时，可以选择直接盖用公司印章或由其代理人签名为之。一旦盖用公司印章，或符合有权之人签名的要件，公司须受该交易的拘束。虽然公司印章未必是有权之人所盖，且有权之人也未必遵循法定的同意程序，但对外即以特定形式彰显其权限，公司自无法以此对抗“善意”相对人。除了合同领域之外的其他民法领域依然有这种适用的情形。再比如行为人持公司印章签发票据，公司抗辩其未授权行为人开具票据，相对人向开票人主张票据权利是否予以支持。笔者认为，表见代理本身系无代理权，仅是在外观上有足使相对人信其为有代理权的事实，本人因而应负授权人责任，其制度目的旨在衡平本人的利益与社会交易安全。故，公司负责人将签名、用印及接洽事务等公司一切事务的代理权授予他人，就其内部授与签发票据代理权，纵欠缺以书面为之，既有因自己的行为为表见代理的事实，则基于票据为无因证券、流通证券，并依举重以明轻的法理, 应认仍有表见代理规定的适用，以维护票据之流通及交易的安全。
笔者认为，主张在维护交易秩序的同时，也要注意对被代理人的保护，不宜仅仅以单位用人或管理不当为由，就轻易裁判单位承担责任。在表见代理的构成上，盖章合同构成表见代理的几率要高于仅签字而没盖章的合同，这是显而易见的。通过以上分析，盖章不是构成表见代理的充分条件，要区分不同情况和结合相关证据，才能判断是否构成表见代理。至于相对人是否属善意有过失，就持有他人印章并加以利用而言，应综合下列事项而判断之：代理人占有印章的过程、本人与代理人之间关系、当事人间的交易关系、交易行为之性质与内容、金额、关于代理权存否的确认方法的难易、代理人历来所为的交易活动、使用印章时的状况等。
四、行为人非规范盖章与表见代理
（一）行为人非规范盖章不构成绝对免责事由
实务中，被代理人抗辩免除应负授权人责任的理由常见情形是，主张行为人盗窃、盗用、私刻公章，或与案外人串通伪造或冒领，抗辩非被代理人准许或交付印章，强调被代理人本身未参与其中，逃避被代理人有表见事实（有授权的外观事实），特别是在被代理人与行为人之间存在一定亲属关系或职务关系时，更是如此。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中，也有这种大致的思路。比如，该规定第5条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”从“单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的表述中可以判断出，签订的经济合同对单位作为“被代理人”来说是没有法律拘束力的，不带来民事责任。需要说明的是，前述规定是一个关于侵权行为的规定，而非一个关于表见代理的规定，仅仅是二者之间共同点都是对有关行为盗窃、盗用、私刻等非规范盖印的规定。
实务中，也常常因盗窃、盗用、私刻公章的犯罪事实成立，前述各项伪造文件或证书被刑事生效法律文书所认定，表见代理的规定常因此而不被适用。盗窃、私刻等非法手段获取被代理人印章的，并不构成绝对的抗辩事由。这需要分清侵害的主体、侵害对象与相对人与代理人之间是否为同一法律关系而定，如果是非属同一法律关系的，则应当分别处理。比如盗用董事签名、印章发行公司的股票，因董事签名、印章仅是发行股票的形式要件之一，权利义务的主体仍为公司，而非董事个人，从而伪造公司的股票时，其被害人为公司，而非董事或股东个人，并非是侵害买受人。故股票的买受人与公司之间民事法律关系，仍然应作为民事案件受理，存在适用表见代理的可能。特别是在商事领域中，当行为人为被代理人公司的经理人时，因其对公司内部具有事务处理权，该权力对外则表现为商业上的代理权，其经营上权限的取得为被代理人概况性方式授权，而非是一般民事委托中的分别授权方式，这种授权为有相对人的单方意思表示，授权的方法，即可以是明示也可以是默示，书面或口头亦可行，除非法律有另行明确规定。特别需要指出的是，被代理人对行为人有过失的忍受如被代理人对假称为代理人或逾越代理权的行为，被代理人知道或应当知道而不为抗辩的，或者，行为人虽未附以被代理人有关的身份名称，有其他足以表示有授权的意思表示，也是默示的一种方式。故该经理人对公司管理事务及为其签名的权利，而签名可以用印章进行代替，一般认为经理人自书公司名称并自刻公司公司印章使用的，当然属于有效行为。如果是存在有代理权的表象时，即使行为人有舞弊的情形如私刻被代理人印章或行为人将与相对人签订合同后取得标的物是否作为被代理人业务上使用或者是使用于何种业务或者是将收益挪为他用，是被代理人与行为人间内部关系，而非为相对人所应或者所得过问，被代理人不能以之为免责的理由。但是，如果行为人不具备有代理权的表象，不能认定为被代理人的经理人时，则该行为人就没有被代理人管理事务及为其签名的权利，也无代被代理人刻制印章的权利，此时，如果是相对人主张行为人构成表见代理的，则属于另当别论。需要明确的是，被代理人负授权人的责任，并不因所盖用的印章真伪与否而异，印章真伪也无碍盖章效力的发生，而是行为人是否有正当理由信赖行为人有代理权，台湾地区最高法院曾指出“某工厂经理开出支票向其他店铺购买该工厂所需的原料，支票盖有工厂印章及又经理签名，某店铺诉请工厂给付票款，工厂以印章为经理私刻，及原料系经理取走，未入工厂账进行抗辩。按经理人有为商号管理事务及为其签名的权利，而签名得以盖章代之，民法第553条、票据法第6条规定有明文，盖章不过为签名之代用，某经理自书‘某某工厂某某某’依法即属有效，其自刻图章以代之，当然亦同样有效，至该经理于取得物质或款项后，未有入账，系某工厂的内部关系，工厂既任其为经理，即不得以经理的有此情形，而否认其对外签名盖章的效力。”但是，需要说明的是，刑事案件中对被告行为人诸如窃取印章、身份证明以及有关权属文件或者是伪造文书等方式与相对人从事法律活动的，在民事诉讼中，对此认定应进行斟酌，不能单凭持有印章、权属文件等直接认定被代理人有授权行为人有从事特定法律活动的代理权外观，而应当考察有无其他附随的事实即被代理人是否存在有允许或默许行为人的表见事实，使其从事某种特定法律行为的授权的意思表示。
（二）民刑交叉中表见代理的适用
笔者认为，法定代表人或者代理人在从事了某一交易行为后，公司经常以其加盖的是假章、所盖之章与备案不一致、法定代表人没有代表权或者代理人没有代理权等为由否定合同效力，此时关键要看盖章的人在盖章时是否有代表权或者代理权，从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力，而不能将重点放在公章的真伪问题上，迷失裁判方向。
通常认为，法律权益保护的先后顺序为既得权的维护最优、其次是交易安全的保护、当事人的真实权益的保障居后。特别是在行为人涉及刑事犯罪时，各方权益保护的考虑顺序，受害人的保护与交易安全的保护更是需要特别考虑的。如行为人盗用或私刻印章对票据进行背书转让进行质押、借贷等活动时，前者盗用或私刻印章加盖在票据上为不法行为，不产生表见代理问题，但是对票据进行背书则是一个法律行为，存在表见代理的问题。前者，行为人涉嫌伪造有价证券，如果被刑事判决确认是伪造，因为刑事责任与民事责任是不同的规范依据，前者是行为人违反被代理人内部规定，不得进行质押或借贷等内部限制性规定而依刑法应负伪造有价证券罪，但是相对人对被代理人主张行为人所为的背书行为是有权代理而产生效力时，如果相对人有正当理由的，则被代理人并不能曾对行为人有不能签发争议票据权限的限制而对抗善意相对人。被代理人并不能依刑事判决来作为免除民事票据责任的绝对抗辩事由，这是因为，刑事判决所认定的事实，对于独立的民事诉讼，并无拘束力，除非为刑事附带民事诉讼。民事诉讼中，对当事人主张的该事实，及其所主张并提供的证据，仍应自行调查确定。如果民事诉讼根据调查证据的结果，依据自由心证原则作出与刑事判决不相一致的认定时，不能认定民事裁判为违法。另外，刑事被告在刑事案件中的自白，如果是非出于强暴、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押或其他不正当获取的，且与事实相符的，可以作为民事诉讼中的证据基础。如果民事诉讼中欲以刑事案件中被告人的自白作为判决基础的，仍然需要斟酌调查该自白的结果，并在判决书理由部分中记载并说明理由。
如被代理人既将已盖妥印章的空白本票交与行为人某甲，授权其代填金额以办理借款手续，则即使曾限制其填金额为1万元，但此项代理权的限制，被代理人未据举证证明为相对人所明知或因过失而不知其事实，自然无从对抗善意的相对人，即使行为人某甲逾越权限，多填票面金额为6.8万元，虽经刑事判处罪刑在案，亦属对被代理人应否负侵权行为损害赔偿责任的另一法律问题，被代理人自不得以此而免除其发票人应付款的责任。
特别是实务中经常遇见的，被代理人聘请、委任、雇佣行为人为其单位、分公司、办事处总经理、副总经理、经理、副经理、负责人或公司项目经理、主任、组长等不一而足，行为人私刻、盗用、盗窃公章对外从事经营活动行为是否构成表见代理问题。因为，行为人可以通过明示、默示、书面、口头等形式被授与对被代理人、分公司、办事处、部门、项目、具体事项的管理事务及为其签名的权限（法律有明确规定的除外），或者是知行为人为前述职务对外从事经营活动构成表见经理人的，而签名可以通过盖章代替，故行为人在其职权范围内自书该分支机构名称并自刻分支机构印章使用的，当然是属于有效的行为。如“虽然756号刑事判决认定了刘大虎未经弛恒公司授权刻制弛恒公司印章，但根据二审法院依职权调查的情况，弛恒公司就其名下华旌名第小区项目向鄂尔多斯市房地产管理局、鄂尔多斯市东胜区规划局、鄂尔多斯市东胜区国土资源局、鄂尔多斯市东胜区发展和改革局报送的项目审批手续材料上均加盖该印章，弛恒公司对外签订建设施工合同和商品房销售合同亦使用该印章，可见弛恒公司名下小区从立项、施工到销售均大量使用了该印章，现弛恒公司主张其对该印章的刻制使用并不知情，显然不符合常理，应当认定弛恒公司对该印章对外公开、广泛使用负有过错，故原审依据加盖有该印章的保证函认定弛恒公司应对鑫南集团承担保证责任并无不当。”同时，行为人对经营的行为对于被代理人当然发生效力，即使有舞弊情形，也是行为人与被代理人之间的内部关系，对于相对人而言，与其无关，行为人存有舞弊的情形，并不能成为被代理人免责的理由。特别是，行为人如与被代理人之间存在特殊关系如职务职权等，行为人虽未获得被代理人设定不动产抵押的书面授权，而成为无权代理的状态，行为人为取信于相对人而伪造书面的授权文件，并出示给相对人，如果是被代理人知道而不为反对的表示或者是另外对外表示曾以设定不动产抵押的代理权授与行为人，此时如果相对人非明知或可得而知行为人出具的书面授权文件是属于伪造的，或该行为人使用印章的真伪与否，并不妨碍行为人作为特定具有职权之人在其执行职务职权范围内签章的效力，或者是有正当理由足以相信其文件为真正的，对此非仅单纯未书面授权，尚且具有表见授权的复杂法律事实的，为保护交易的安全，应当有认定表见代理成立的余地。
五、民刑交叉中被代理人民事责任的承担
一般而言，表见代理成立或构成表见代理的，由被代理人向相对人承担授权人责任是履行责任，而非是损害赔偿责任。表见代理不成立或不构成表见代理，行为人为狭义上的无权代理，应当由行为人向相对人承担民事责任，但是，此时被代理人不承担任何民事责任，或者是要承担何种民事责任，这个是有疑问的。学者研究和实务对此有不同的观点，有学者提出相对人是否存在损害赔偿或缔约过失责任，其法律依据分别是《合同法》第42条第3项和《侵权责任法》第2条第2款，但论证不祥。
被代理人因表见代理不成立，仅仅是不能依据代理原则而不承担授权人责任（被代理人意思表示效果），但是被代理人并非不承担其他“因信赖权利外观存在”民事赔偿责任（被代理人非意思表示效果而产生的侵权行为），或依据其他法律规定，因行为人的行为而承担法人、受雇人、债务人代履行人过错责任。后者的责任是依据法律规定而直接发生，并非是适用代理法则而当然的结果。无权代理行为人的表见代理不成立或不构成表见代理，有种种因素，既有相对人存在过错或过失的原因，但大部分存在的有关种种有代理权表象是与被代理人有关联的，被代理人对这些有代理权的表象存在多多少少是有关联的，如行为人是被代理人聘用或雇佣的或是被代理人的职员或有亲属关系等等，特别是行为人有私刻、盗用、盗窃被代理人相关印章行为，但行为人即为被代理人的委托、聘用、雇佣等经理人员，而为单位从事经营活动，其就有权对一定事务具有处理权，也就有签名的权利，而签名就可以通过印章代替。经理人员自书单位名称并自刻单位印章使用的，同样是属于有效的行为。一般而言，经理人员关于营业上的行为对于单位当然发生效力，即使有舞弊情形，亦系被代理人与行为人间内部关系，而与相对人无关，被代理人并不能以此为免责的理由。另外，至于行为人取得的与相对人签订合同的收益后是否作为单位的业务上使用，或使用于何种业务以及单位的营业情形如何等等均属于单位内部的问题，除相对人所应当知道或可以知道的，非相对人所可以过问的。但是，对于被代理人而言，其聘用、委任、雇佣了行为人，行为人从事的行为与相对人发生了权利义务关系，被代理人是否应当承担民事责任，不无问题。
《侵权责任法》第34条第1款确定了职务侵权责任，由用人单位承担民事责任。第35条确立了雇佣人的侵权责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4条确定了出借人的民事责任。第5条第2款确定行为人私刻公章后，单位有明显过错承担的民事责任。第6条第1款确定的单位在行为人以其名义从事民事活动终止后，单位未及时采取措施后的民事责任。第6条第2款确定的单位聘用人员聘用终止后，单位未采取措施的民事责任。这些都是表见代理不成立后，被代理人可能要承担的民事责任。
被代理人因同一事实行为所负的侵权人责任与可能负的侵权责任，其法律基础是不同的。被代理人对无权代理行为人承担表见代理的法律行为所负授权人责任适用的对象是法律行为或准法律行为，而《侵权责任法》和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定的被代理人（使用人）对行为人侵权行为所负担的侵权责任，其适用的对象是事实行为和侵权行为、不法行为。前者在于保护善意相对人，促使法律行为发生效果，后者在于保护被害人，被代理人无过失时，方可免责。这二者之间有一定的重叠关系，比如有被代理人单位职务的行为人对外从事的民事活动，如果滥用其职务地位，使相对人误信其有代理权的权限时，比如行为人伪造公章对外从事民事活动，导致相对人与其签订合同并履行，而行为人将合同收益予以挪为他用，相对人未尽审核义务，而不能认定为善意相对人时，被代理人单位免除授权人的民事责任。但此时，相对人可以依照前述规定，基于保护信赖该行为为有效职务上行为而与其进行交易，对被代理人单位（法人侵权）提起侵权之诉（交易性侵权），请求损害赔偿，则被代理人因其对代理人职务的维持与管理的等注意义务，因法人侵权行为法上的故意或过失，也是意味行为人的故意或过失，行为人的过失或过错，并不能使被代理人免责。其法理基础为行为人与相对人之间订立的合同责任与行为人伪造公章的不法行为构成侵权行为，其为合同责任与侵权行为责任的请求权竞合，相对人可以依照债务不履行或侵权行为的法律关系，择一向被代理人单位侵权损害赔偿。
至于被代理人是否应承担缔约过失责任，这在法理上是有问题的，因为行为人欠缺代理权，对相对人负《民法总则》第171条第3款规定负无过失责任，如果是行为人所为的法律行为是因代理权欠缺以外的其他事由（如方式欠缺等）导致不发生效力的，则行为人仅就因可归责于自己的事由，因违反磋商关系所产生的义务时，对相对人负缔约过失上责任。行为人所指称的的被代理人不存在，或者是非该被代理人所为的代理行为是非该被代理人所得为的，被代理人不应承担缔约过失责任。
六、结语
印章是否备案，是否使用相同印章，是否经合法授权刻制并不影响本人是否应当承担民事责任，而是被代理人的作为或不作为如何影响相对人对行为人有代理权的判断，应当以分析的方法，从被代理人、行为人、相对人三方面进行分别分析考察盖章所代表的含义，而非单纯考虑相对人或被代理人的提出综合情形。行为人非法获取或使用被代理人印章涉嫌犯罪活动，相对人合法权益受到损失，应当以是否为“同一法律”来判断是否需要民刑分开处理。而盖印行为不符合表见代理的，印章所有人也不一定免除民事责任，而应看是否符合其他法律规范要求，从而承担相应的民事责任。
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