容忍代理在股权转让代签行为中的认定

裁判摘要：股权转让合同中，股东家庭成员的代签行为在没有取得股东明确授权和事后追认的情况下，属于无权代理，但还应考察该行为是否构成表见代理。股权虽然具有人身属性，但是夫妻、父子关系作为特殊社会关系，在其中一方处置另一方所有且如此巨大的财产时，另一方完全不知情，不符合日常经验法则，此时应结合案件的相关事实进行综合判断。如因被代理人容忍家庭成员作为其代理人出现，股权受让方有理由相信代股东签字的行为人有代理权，则构成容忍型表见代理。

【案件基本信息】

1.案件索引

一审：（2018）琼民初64号

二审：（2019）最高法民终424号

2.诉讼当事人

原告：A公司、李某甲、千某某。

被告：B公司、徐某、王某、李某乙。

第三人：陈某某、李某丙、马某某。

【简要案情】

2016年8月22日，B公司作为甲方与A公司作为乙方签订融资合作、增资扩股、调整出资比例、法人变更协议书，双方协商以双方共同资产通过捆绑方式融资，实现增资扩股、法人变更、调整股东出资比例的方式最终将甲方的全部股权（百分之百）转让给乙方。该协议落款处盖有B公司、A公司的公章，以及B公司股东王某、徐某、李某乙和A公司股东李某甲、千某某的签名，其中徐某的签名由其丈夫马某某代签，王某、李某乙的签名由王某的丈夫陈某某代签。2016年8月24日，B公司在某日报上就资产重组发布债权债务公告。2016年9月11日陈某某给李某甲发送微信通知解除于2016年8月22日签署的融资合作、增资扩股、调整出资比例、法人变更协议书，李某甲、千某某同意解除。

2016年11月26日，B公司（甲方）与A公司（乙方）再次签订名称相同的协议书，约定经甲乙双方协议一致，同意甲方将两栋楼（连同甲方公司及股权）一并转让给乙方。协议书落款处盖有甲、乙双方的公章及双方股东徐某、王某、李某乙、李某甲、千某某的签名，其中徐某的签名由其丈夫马某某代签，王某、李某乙的签名由王某的丈夫陈某某代签。

陈某某于2016年11月26日上午向李某甲发送了一条短信，内容为：兹有B公司股东之一李某宇先生，因工作关系，不能前往参加本公司（甲方），与A公司（乙方），于2016年11月26日签署内容为‘融资合作、增资扩股、调整出资比例、法人变更协议书’的签字仪式，特授权委托陈某某先生代表我本人，参加签字仪式。协议的内容我全部看过，完全同意。待办理法人变更登记手续等事项时本人再前往补签。特此委托！委托人：李某宇、李某丙”。短信将“李某乙”写成“李某宇”。李某丙出庭陈述上述短信是陈某某发送给李某丙后又要求李某丙转发给陈某某的。李某丙与李某乙系父子关系。

2016年12月5日，B公司出具收据，载明收到李某甲交来订金300万元，徐某在收款人一栏签名。徐某系B公司法定代表人。2016年12月10日，B公司出具收据，载明收到李某甲交来首付款300万元，徐某在收款人一栏签名。2017年5月27日，B公司向A公司发送解除合同通知书，称双方签订的协议书签订和履行过程中存在问题，需解除2016年11月26日签订的协议书。

A公司、李某甲、千某某不同意解除协议书,向海南省高级人民法院起诉请求：1.确认2016年11月26日签订的协议书合法有效；2.判令B公司、徐某、王某、李某乙继续履行协议书。

【审判】

海南省高院于2018年12月29日作出（2018）琼民初64号民事判决，确认2016年11月26日签订的协议书无效；驳回A公司、李某甲、千某某的全部诉讼请求；驳回B公司、徐某、王某、李某乙的其他反诉请求。

A公司、李某甲、千某某不服，向最高人民法院提起上诉，请求依法撤销原审法院（2018）琼民初64号民事判决，改判支持其一审全部诉讼请求。

最高人民法院经审理认为，本案的争议焦点为双方当事人于2016年11月26日签订的协议书是否有效。

马某某和陈某某在签署协议书之前，并未获得徐某和王某的授权。公司股权属于公司法上的财产性权益，对其处分应由登记的股东本人或其授权的人行使。虽然马某某和徐某、陈某某和王某为夫妻关系，但在没有得到股东徐某和王某授权之前，马某某和陈某某转让徐某和王某名下的公司股权，仍属于无权代理。同理，陈某某处分李某乙的股份，必须获得李某乙的授权或追认。虽然陈某某在代表李某乙签署协议书时取得了李某乙的父亲李某丙的授权，但李某乙与李某丙是独立民事主体，没有证据证明李某丙是涉案股权的实际所有人，也没有证据证明微信授权经过了李某乙的认可，在李某乙对陈某某的签字行为明确不予认可的情况下，陈某某处分李某乙股权的行为属于无权代理。

虽然陈某某、马某某的代签行为属于无权代理，但还应考察该行为是否构成表见代理。首先，陈某某和王某、马某某和徐某系夫妻关系，虽然股权具有人身属性，但是夫妻作为特殊社会关系，在其中一方处置另一方所有且如此巨大的财产时，另一方完全不知情，不符合生活常理。李某乙与李某丙是父子，李某丙在明知股权属于李某乙且不知道协议书具体内容的情况下，未将电子授权内容告知李某乙即转发给陈某某，同意陈某某替李某乙代签字，亦不符合常理。其次，A公司与B公司在此之前还存在一份2016年8月22日签订的、名称相同的协议书，该协议书同样是由马某某代徐某签字，陈某某代王某、李某乙签字，B公司根据该协议书在某日报上发布债权债务公告。虽然该协议最终被终止履行，但B公司股东对于与A公司之间的股权转让应当知情和了解。再次，A公司与B公司在2016年11月26日重新签订协议书后，徐某于12月5日和10日代表B公司接收A公司支付的两笔300万元款项，并注明是订金和首付款。从A公司、李某甲、千某某的角度看，系徐某等履行涉案协议书的行为。最后，结合陈某某拥有B公司公章，表明B公司股东认可除法定代表人徐某外，陈某某亦可代表B公司对外洽谈，而涉案协议始终是李某甲与陈某某商谈。在双方协商谈判长达半年的时间里，B公司的三位股东从未对陈某某出面商谈和前后两份协议书的代签字行为提出过异议。另外，根据原审查明，2017年5月27日B公司向A公司发送的解除合同通知书中，并未否认陈某某、马某某的代签行为，说明B公司及其股东当时对代签行为是认可的。综合上述事实，A公司、李某甲、千某某主张其有理由相信陈某某有代理权，陈某某、马某某的签字构成表见代理，具有事实和法律依据。

综上，陈某某、马某某的代签行为构成表见代理，且协议书不违反法律法规强制性规定，故协议书合法有效，对徐某、王某、李某乙具有法律约束力，各方当事人应按照协议书的约定严格履行。最高人民法院依据民法总则第一百七十二条、合同法第四十九条判决：撤销海南省高级人民法院（2018）琼民初64号民事判决，确认B公司与A公司于2016年11月26日签署的融资合作、增资扩股、调整出资比例、法人变更协议书合法有效，继续履行。

评析

本案核心争议是在股权转让中未经授权的家庭成员的代签行为是否构成容忍型表见代理。在涉及股权转让纠纷中，夫妻关系、父子关系不是构成表见代理中的权利外观，而当存在股东容忍家庭成员未经授权的代签行为事实时，容忍行为可以构成表见代理的特殊形式的权利外观，使相对人有理由相信行为人有代理权，从而导致代理行为有效。

一、容忍代理的理论概说

容忍代理来源于德国法判例，是指被代理人放任他人作为其代理人出现，相对人依据诚实信用可以而且事实上已经认为该他人被授予代理权，在法律上应当将该他人视为享有代理权。这种有意容忍，足以让被代理人负相当于有权代理的责任。德国学者拉伦茨认为：“容忍代理权所需要的前提条件是该人知道未被授予代理权的代理人的行为，而未予以干预，在这种情况下，既不存在内部授权也不存在外部授权，但存在应归责于被代理人的在他知晓的情况下所作出的存在代理权的权利表象，为避免误解，人们只能把这种情况称为容忍代理权。”[[1]]沉默作为表见代理的一种发生原因，比较典型的比较法依据为德国判例创造的容忍代理。德国联邦最高法院认为，“最初认为容忍代理权仅仅是默示授予代理权的一种特别情形，后来改变了立场，认为应该对二者予以区分，其区别在于：在容忍代理情形中，被代理人欠缺授予代理权的意思”。[[2]]我国台湾地区“民法”也对容忍代理权进行了规定:“由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者,对于第三人应负授权人之责任。”显然，是将沉默作为表见代理的一种发生原因。[3]

我国对容忍代理没有明确法律规定。笔者认为，容忍代理在中国法律体系中的概念是指行为人没有代理权、超越代理权或者终止代理权后，仍以被代理人的名义订立合同，因被代理人容忍行为人作为其代理人出现，使相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。大多数学者认为民法通则第六十六条的规定即是容忍代理“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。其默示的意思表示应理解为对无权代理的事后追认，容忍代理行为的性质是有权代理。

但2017年实施的民法总则在“代理”一章中，已经删去了“沉默即同意”的规则，关于容忍代理不宜再参考适用民法通则第六十六条规定。一种观点认为，民法总则第一百四十条第二款规定:“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”因此，容忍代理的适用失去了法律依据。另一种观点认为，容忍代理是表见代理的一种特殊情形，尽管立法删去“沉默即同意”的规则，但表见授权说仍可证立，完全可以被纳入民法总则第一百七十二条的规定。[4]

笔者赞同第二种观点，容忍代理是表见代理的一种特殊情形，实际上已经被纳入民法总则第一百七十二条关于表见代理的规定之中。表见代理是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。容忍代理也是一种无权代理行为发生有权代理的法律效果的代理。容忍代理符合表见代理的基本特征，两者目的均是为保护合同相对人的利益，并维护交易安全和秩序。因此，容忍代理应适用民法总则第一百七十二条的规定。如代理行为是订立合同，同样也适用合同法第四十九条关于表见代理的规定。

二、容忍代理的构成要件

（一）作为表见代理的一种，容忍代理须符合表见代理的基本构成要件

民法总则第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理合同要满足以下条件：

1．须行为人无代理权。成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。所谓无代理权，是指实施代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。如果代理人拥有代理权，则属于有权代理，不发生表见代理的问题。

2．须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。

3．须相对人为善意且无过失。这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。

4．须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事行为的有效要件，则不成立表见代理。

（二）作为一种特殊的表见代理，容忍代理有别于普通表见代理的一些特殊构成要件

德国学者施拉姆在《慕尼黑民法典评注》中通过对相关判例的整理认为，在符合以下条件时，产生容忍代理权：（1）某人虽无代理权，但长期、反复地以代理人的身份出现；（2）被代理人知道这种情况但未加过问，尽管他本来能够过问；（3）相对人在实施系争法律行为时知道代理人长期以来的行为以及被代理人的容忍，如果相对人依据诚实信用原则并兼顾交易习惯，可以将被代理人的容忍态度理解为代理人具备了代理权，而且相对人事实上已经作了这样的理解。[[5]]不过，有些学者认为，容忍代理权的成立不要求代理人长期、反复地以代理人的身份行事，有的时候代理人仅仅在某一次交易中以代理人的身份行事也能成立容忍代理权。[[6]]有的学者甚至认为，如果相对人在实施法律行为时知道被代理人事实上容忍了该法律行为，则根本不需要代理人的行为具有长期性与重复性，本次容忍就足以构成代理权表象。[[7]]结合我国的司法实践，笔者认为，容忍代理需具备如下特殊构成要件：

1.被代理人主观上存在对无权代理行为的有意容忍。德国学者认为，与被代理人对行使代理权的有意容忍不同，被代理人在表见代理中纯粹的疏忽大意，显然与之不同。[[8]]我国立法对表见代理中被代理人主观上是否有过错的态度是不予过问，但如果该表见代理行为要认定为容忍代理，则应从两方面审查被代理人的主观过错，一是被代理人知道行为人以自己的名义实施行为；二是被代理人放任该无权代理行为的实施。

2.代理权外观来源于被代理人的容忍行为，而无需其他客观外观事实。即被代理人知道未被授予代理权的代理人的行为却未予以干预，虽然他是可以干预的。这种未加干预的主观态度彰显了容忍性代理的特殊表象。另外，这种未加干预不能被视为被代理人的授权，容忍性代理既不存在内部授权也不存在外部授权。而表见代理的代理权外观来源是证书、合同等书面材料或是交易习惯、虚假表象等客观事实使他具备外部的授权特征。

3.相对人知道代理人长期以来的行为，以及被代理人的容忍。如果相对人依据诚实信用原则并兼顾交易习惯，可以将被代理人的容忍态度理解为代理人具备了代理权，而且相对人事实上已经做了这样的理解。此处学者有争议，我们姑且可以理解为该行为构成要求相对人主观上的善意，且代理人这种状况应持续一段时间，可认定为相对人无过失。[[9]]与普通表见代理相对人需善意、无过失的积极认知的标准不同，容忍代理对相对人主观善意的要求标准相对较低，因被代理人持容忍态度是拟制的相对人合理信赖之源，只要相对人凭诚实信用原则和交易习惯，知道代理人长期以来的行为以及被代理人的容忍即可，无需审查相对人的主观过失。

三、未经授权的配偶代签股权转让合同的法律性质

（一）股权转让不属于日常家事，未经授权的配偶代签股权转让合同不构成家事代理的推定有权代理

根据最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》[以下简称《婚姻法解释（一）》]第17条第1款第（1）项规定的家事代理权，夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。其含义是指配偶一方本无代理权，在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，推定享有代理对方配偶行使权利的权利。[[10]]在设立家事代理制度的国家，一般都对家事代理权作了必要的限制，家事代理权行使范围仅限于日常家庭事务，即夫妻双方及共同生活的未成年子女日常共同生活所必要的事务，如购物、衣食、就医保健、接受馈赠、为子女订立教育合同等等。而股权转让明显不是家庭日常共同生活所必要的事务，不能适用推定有权代理的家事代理。

（二）股权转让不属于处理夫妻共同财产，未经授权的配偶代签股权转让合同不构成夫妻非日常家事代理的表见代理

根据《婚姻法解释(一)》第17条第1款第（2）项的夫妻非日常家事表见代理权，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。该条针对的是夫妻共同财产的处理，但股权是否属于夫妻共同财产学界尚有争议，笔者认为股权是一种比较特殊的财产，不仅具有财产性的经济效益，而且具有人身属性特征，从某种程度而言，股权更像是一种权利而非财产，股权所带来的收益和价值属于夫妻共同财产，但股东身份仅股权持有一方所能享有，其配偶不能必然享有股东身份。因此，配偶代签股权转让合同不能按《婚姻法解释(一)》第17条第1款第（1）项的夫妻非日常家事表见代理权处理。

（三）股权转让属于股东个人的民事行为，未经授权的配偶代签股权转让合同，区别不同情况可构成无权代理、普通型表见代理或容忍型表见代理

1.如股东不知道其配偶的代签行为，夫妻关系不能作为表见代理权的唯一权利外观，相对人以夫妻关系主张表见代理权的，应不予支持，此时该行为构成无权代理。

2.如股东不知道其配偶的代签行为，但该代签行为有外部授权或内部授权的权利外观，例如伪造的授权委托书、混淆视听的虚假录音、视频，伪造的代持股权合同、股东会决议等，使相对人经过审慎的审核后相信代签配偶有代理权的，构成普通型表见代理。在这种情况下，有时候夫妻关系可以构成其中一种权利外观，与其他权利外观相互佐证，有时候夫妻关系与代理权利外观完全无关。

3.如股东知道其配偶的代签行为，但股东不明示同意也不明示反对，而是放任配偶的代签行为，则股东的容忍行为和夫妻关系构成权利外观，相对人对交易的信赖来源于股东对配偶代签行为的容忍，此时配偶的代签行为构成容忍代理，股东应承担配偶代签的法律责任。在司法实践中，有法官认为，构成容忍代理的前提是代签行为是一个长期反复的行为，否则相对人不能产生合理的信赖。笔者认为，代签行为的长期性，固然可以成为一个交易习惯的表象让相对人产生信赖，但交易习惯并不是相对人产生信赖的主要原因，而是股东本人的容忍给了相对人一个授权表象而产生信赖。因此，长期的代签行为并非容忍代理的必要条件。另外，相对人主观善意的标准，应为相对人注意到了股东的容忍行为和股东及代签配偶系夫妻关系，而无需结合其他主观善意的事实。

在本案中，马某某代徐某签字，陈某某代王某、李某乙签字的行为，构成容忍型表见代理。理由如下：

第一，当事人双方先于2016年8月22日签署了融资合作、增资扩股、调整出资比例、法人变更协议书，又于2016年11月26日重新签订针对相同标的、名称相同的协议书，前后两份协议书均由马某某代徐某签字，陈某某代王某、李某乙签字。说明双方洽商行为是一个连贯交易过程，代签行为具有连续性。第二，B公司根据2016年8月22签订的协议书在某日报上发布债权债务公告，虽然该协议最终被终止履行，但B公司股东对于与A公司之间的股权转让应当知情和了解。第三，徐某作为B公司法定代表人收取了股权转让的订金和首付款，虽然徐某陈述其是被陈某某隐瞒、欺骗的情况下接收的款项，但该陈述系其单方意见，从A公司、李某甲、千某某的角度看，系徐某等履行涉案协议书的行为。第四，陈某某拥有B公司公章，表明B公司股东认可除法定代表人徐某外，陈某某亦可代表B公司对外洽谈，而涉案协议始终是李某甲与陈某某商谈。在双方协商谈判长达半年多的时间里，B公司的三位股东从未对陈某某出面商谈和前后两份协议书的代签字行为提出过异议。第五，2017年5月27日B公司向A公司发送的解除合同通知书中，也并未否认陈某某、马某某的代签行为，说明B公司及其股东当时对代签行为是明知且认可的。第六，夫妻作为特殊社会关系，在其中一方处置另一方所有且如此巨大的财产时，另一方完全不知情，不符合日常经验法则。父亲在不告知儿子的情况下，处分儿子的巨额财产，更不符合生活常理。因此，以上事实可以证明股东徐某、王某和李某乙在2016年11月26日签订协议书之前和之后知道他人未经授权代签股权转让合同的事实。徐某、王某和李某乙完全有条件制止他人的代签行为，但是，他们并未采取任何形式的干预，而是放任该代签行为的发生，徐某、王某和李某乙的行为构成了对他人代签行为的容忍，相对人有理由相信行为人有代理权，构成容忍型表见代理，因此，应适用民法总则第一百七十二条和合同法第四十九条，认定该代理行为有效。

2017年民法总则实施后，在“代理”一章中删去了“沉默即同意”的规定，但不能因此拒绝适用容忍代理制度，而间接否认容忍代理在平衡被代理人意思自由和相对人信赖利益、维护交易稳定中的法律价值。容忍代理作为表见代理的一种特殊形式，也并非无法可依。司法实践中，应综合考虑案件的各种实际情况，根据民法总则第一百七十二条和合同法第四十九条关于表见代理的规定，依法准确适用容忍代理，以补充现有表见代理制度的漏洞和不足。

参考文献：

[1][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2003版，第892页。

[2]Christoph Hirsch, a.a.O., S.320-321.

[3]王泽鉴:《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第320页。

[4]冉克平：“民法典视野下‘本人沉默视为同意’规则的再造”，载《当代法学》2019年第4期。

[5] MünchKomm/Schramm, §167 Rn.47.

[6] Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,2.Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen,2006,S.585.

[7] Erman/Palm, §167 Rn.15.

[8][德]迪尔特·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东等译，法律出版社 2000年版,第733页。

[9]沈鹏云：“试论容忍代理的构成”，https://www.docin.com/touch/detail.do?id=1499166240，最后访问日期2019年9月29日。

[10]公维亮：“法院依‘夫妻表见代理权’认定股权代持的裁决之商榷”，http://www.sohu.com/a/216598202_725762，最后访问时间2019年9月29日。

作者：江显和（二审承办人） 罗菲，作者单位：最高人民法院，案例刊登于《人民司法》2020年第2期

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