抵销抗辩既判力问题研究
——对司法实践所遇问题之思考
来源：重庆法院网 | 作者：李朝宾
摘 要：抵销抗辩诉讼作为一种民事权利，在诉讼前、诉讼中、诉讼后都可能因法定情形的出现二被权利人行使。它的作用又可能导致主张权利一方当事人的权利因抵消而灭失或者减少。因此，如何正确行使和判断抵消权的合法性就显得十分重要，一直以来受到学界的关注。但因为抵消制度缺乏立法上的完善规制，导致在司法实践中裁判结果的不一致，笔者试着借助民事诉讼既判力理论、争点效理论，在考虑节约司法成本、提高诉讼效率的前提下，对此类情况提出解决的方案。本文首先从抵销抗辩的含义出发，界定本文讨论的主体，然后借以举例的方式论证赋予抵销抗辩既判力的必要性，然后归纳出在司法实践中出现矛盾裁决的几种特殊情况，并在文末对这几种情况的解决办法提出了自己的想法。
关键词：抵销抗辩 既判力 争点效
一、抵销抗辩的含义及权利行使
抵销是民法中的一项制度，也是债的消灭的方式之一。抵销是指当事人双方互负债务，各以其债权充抵债务的履行。抵消权是抵消权人依法享有的一项民事权利，其目的是抵消或冲减自己应当向被抵消人承担的相应义务。抵销之抗辩，按照其被提出的阶段可以分为二种，“诉讼外抵销之抗辩”以及“诉讼中抵销之抗辩”。前者是抵消权人于权利人起诉前或于诉讼外，对于权利人所享有的债权由债务人依据一定的事由提出意识表示，通过双方自行抵消或冲减债权人的债权。其概念与债务免除的抗辩或债务清偿的抗辩情形相同。诉讼外的抵销包括了法定抵销和合意抵销，抵销的债务类型包括了金钱债务和实物债务。诉讼上的抵销是当事人在诉讼中才提出抗辩，以抵销为防御方法而主张抵销的情形。此种抵销抗辩，通常以对原告所主张的本诉请求债权的存在加以争执，同时又考虑该债权的存在可能会获得法院认定，而在诉讼上预备的主张以反对债权为抵销的情形为最常见，此即所谓“诉讼上预备的抵销之抗辩”。 本文所主要论述对象为“诉讼上抵销之抗辩”。
抵消权的行使。根据《中国华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。因此，抵消既有权利人依据法律规定的条件和程序直接行使抵消权的情形，也有双方经合意进行抵消的情形。
二、抵消权行使的内容及条件
《合同法》是从债务的角度规定抵销制度，造成了理解上的困难。如果从债权的概念出发，比较容易解释。就是双方当事人在互有债权债务关系的情况下，一方以自己的债权抵销对方的债权，使对方的权利在同等额度内消灭，而不得再行使的制度。行使抵销权的一方债权称为主动债权，被抵销的债权称为被动债权。抵销根据产生原因的不同可以分为法定抵销和约定抵销。约定抵销属于当事人意思自治的范畴，在不违反法律的情况下，应认定为有效，无讨论的必要。本文中的抵销指的是法定抵销。法定抵销权的行使为当事人一方单方面的意思表示即可，且自通知到达对方当事人起即发生法律效力，产生消灭对方权利的效果。因此，法定抵销权的行使必须符合相关条件。
（一）双方存在债权债务关系。抵销的目的是消灭对方的债权，但对方的债权不会无原因的消灭，抵消的双方无债权债务关系的存在，就无从谈论抵消的情形。债务人消灭对方债权可采用的方法包括清偿、混同、提存、法律或事实的客观给付不能等。而抵销采用的是以享有的对对方的债权相抵的方式实现的。因此，双方之间互相享有债权债务关系，为抵销行使的前提条件。当然，主动债权如系受转让而来，理应属于可用于抵销的债权。
（二）主动债权合法有效且届履行期。要实现债务的抵消，还应当满足主动债权应当是合法有效的债权，并且已到履行期，非法债务不具备法律效力，不能用于抵销，如赌债等。至于被动债权是否已到达履行期则在所不问，与未至履行期的被动债权抵销可视为主动债权人已放弃履行期利益，是对自己权利的抛弃，是合法的。如主动债权已超过诉讼时效，亦属于可抵销的范围，因为主动债权虽已超过诉讼时效，但其仍合法有效，只是使对方取得了抗辩权。
（三）主动债权与被动债权的标的物种类、品质相同，有抵消的现实可能。一般情况下，只有金钱和种类物可以抵销，也便于抵消的实现。而特定物不适宜抵销。但如果以品质较高的标的物抵销品质较低的标的物，对于被动债权人来说，其权利并未受到影响，应当属于可以抵销的范围。
（四）具有特定人身性质的债权不得抵销，比如给付赡养费、抚养费的债权。因侵权形成的债权不得抵销，如造成对方人身损害的债务等。
三、赋予抵销抗辩既判力的必要性
诉讼外的抵消和诉讼中的抵消抗辩权行使均便于操作和进行，如发生争议，也还有较多的救济途径。而在司法活动中的抵消抗辩的既判力的处理则稍有不慎就可能导致当事人权利的侵害，所以显得更加重要。抵销抗辩属于先决的法律关系，是法院据以作出裁决所依据的法定的理由。目前，多数学者或司法实践均认为既判力的客观范围原则上仅限于判决主文中的判断，而不及于裁判文书中的说理理由。在日本、德国、法国和我国台湾地区等大陆法系国家和地区的民事诉讼立法中，在既判力的客观范围上都明文规定以限于作为判决主文的诉讼标的为原则。 “判决的主文部分是民事判决的主要部分和核心内容”，以“确定当事人的实体权利义务，确定诉讼费用的负担”为内容。 但是在各国司法实践中不难看出，判决主文中的判断一般都显得简短，仅凭此无法看出确定判决的理由、依据及法律规制究竟是什么，此时则须要根据判决中的事实查明及说理部门的记载来综合判断其内容，查明其究竟。判决理由是人民法院在根据查明的事实的基础上，依据相关法律法规的规定、自然法则、法官的自由心证等对纠纷性质做出的一种判断。确定的指出对当事人诉争的标的的法律属性，以及对原告的那些请求给予支持或不采纳的明确答复，因此也被称之为“辩法析理”，该部分的内容更是判决书的灵魂所在。“判决理由是判决的灵魂，查阅一个没有写理由的判决，等于使用没有灵魂的躯体”。 但对判决理由的查阅并不是说判决理由也有既判力，此时不过是借助判决中所记载的判决理由，来明确判决主文中所裁判的究竟是何种诉讼标的而已。在既判力问题上，应当将请求权与基础权利分割开来，法院就请求权在判决书的主文中所作出的判断是明确确定的，是对当事人权利义务的明确交代，未经法定程序不得擅自变更，一方不履行，另一方的申请司法强制力保护。
因此，按照以上观点，抵销抗辩理应不在既判力的客观范围内，不产生对后诉的约束力。但是，大陆法系各国民事诉讼法在明确既判力只限于诉讼标的的同时均声明了抵销抗辩的例外，其必要性可通过下面这个简单的例子反映出来：
乙公司向甲公司借款200万元到期未归还，家公司遂向法院提起诉讼，要求乙公司返还借款200万元，诉讼中乙公司主张应抵消甲公司拖欠的到期货款200万元，因而不应承担借款的返还责任。于是，可能出现两种判决结果：1、法院认为乙公司主张的200万元欠款债权不存在，家公司胜诉，由乙公司承担返还甲公司200万元借款的民事责任，甲胜诉；2、乙公司主张的200万元欠款抵消权成立，抵消后驳回甲公司的诉讼请求，甲败诉。如果抵消抗辩不被赋予既判力，则乙均可以再次提起后诉，其后果是：1、实质上破坏前诉的既判力，作出新的判决；2、前诉抵消后，乙公司在后诉中胜诉，从而获得双重给付。
四、司法实践中所出现的问题
（一）在主动债权有效的情况下，没有抵销的部分债权的既判力问题
通过以上的分析论证可以看出，既判力的客观范围应仅仅及于本案的诉讼标的，也就是判决书主文中所明确的那一部分，而不应该延伸到判决理由叙述的所有标的。诉讼中的抵销权抗辩作为一种辩解理由，他涵盖在整个诉讼过程之中，依据常理和法理均不能产生既判力的后果。但是，人民法院为了对作为诉讼标的的原告的请求事项进行裁判，在判决理由中就必须对被告用来作为抵销的主动债权的存在与否进行评判。作出相应的回应；另外，一个判决在确认主动债权存在与否时，不是以回应其是否存在为止，而最终是以是否支持被告主张的抵销权是否成立，能否抵销被告主张范围内的债权为结果。这一消灭效果，会直接给带来原告请求标的在同样范围内的消灭。
但是，这样的回应，并没有解决诉讼当事人之间的民事纠纷，未能起到人民法院的裁判达到定纷止争的作用。在诉讼中，按照民事活动的自愿原则，当事人对要求人民法院解决的事项具有选择权利，但是作为请求人民法院的司法强制力保护的基础的权利是故有的，是一个整体，只是按照相关规定可以分割，可以仅就其中的一部分主张自己的权利。也就是说，当前诉判决确认主动债权存在时，实质上就是对这个债权债务的客观存在予以认可。只是先行起诉的案件判决的既判力只是约束到被告所主张抵销的那一部分债权。也就是说，假设前诉裁判生效后，作为主动债权人的被告就没有抵消的债权提起诉讼，前诉原告也可以有权就该债务是受存在、是否应当承担民事责任进行抗辩。
（二）主动债权无效情况下，既判力对主动债权的影响
如果在案件审判过程中，法院通过审理认为主动债权无效或者根本不存在，因此在驳回原告起诉的债权请求的同时又对被告主张的抵销抗辩事由是没有支持或者未作出明确的认定。这种情况下，该判决结果对抵销抗辩所针对的标的是否具有既判力呢？如果认为判决对其不具有既判力，那么，被告仍然可以就该主动债权另行提起起诉，法院也可以就该起诉做出不同认识的裁判，形式上出现与前诉裁判相矛盾结果。此时应该如何解决此种矛盾呢？
（三）前诉纠纷的审理尚未终结前,被告就抵消抗辩另行提起诉讼的问题
通常情况下，当事人主张了抵消抗辩，并经生效裁判确定后，在被告主张的抵消标的物的范围内的被动债权已经人民法院的判定，该判定具有既判力的效果，被告不能就此债权再次提起诉讼是比较明显，当事人也接受。然而，在审理中，或者前诉判决还没有发生法律效力以前，双方争议的权利义务还没有未确定，被告能否就该主张抵消的标的或者说被告对原告的债权又提起诉讼呢？如果由于其主张的抵销抗辩仍在诉讼中，并被认为抵消抗辩无既判力，在此情况下，似乎可以认为当事人可另行起诉。但如果是这样，法院既要对前诉的抵消抗辩事由作出判断，又要对另行起诉的标的作出判决，这样一来，势必可能会造成判断结果不同，前后判决内容相矛盾的现象出现，既不利于司法统一和权威的树立，且不利于诉讼经济目标的实现。
（四）抵销范围之外的主动债权的时效中断问题
如果被告在诉讼过程中，对自己依法享有的抵消权进行了行驶，并针对原告的主诉债权要求抵消，大家对该抵消只能及于原告所主张的债权范围，被告对其所主张的该部分抵消债务，作为自己享有的债权应当发生时效中断，应当没有争议。然而，在对被告主张抵消的范围以外的部分权利，是否也依附于抵消权的行使而产生诉讼时效的中断呢，可能就有不同的见解？
五、对上述问题的思考
（一）主动债权有效情况下未被抵销部分债权的既判力问题
主动债权有效情况下未被抵销部分债权是否受既判力约束的主要原因在于：一是部分承办人认为被告就主动债权提出的实体性抗辩只是一个辩解理由，而没有将其作为独立的诉讼标的来进行判断和作出实体处理；二是在主动债权大于被动债权的情况下，允许被告将被动债权分割开来，所以允许被告将其中的部分主张抵销。这样处理的结果是将本来属于一个基础法律关系产生的事实分割开来，只注重了对在审部分债权债务的处理，是在司法价值观的选择上注重效率的结果，却忽视了对当事人整体合法权益的保护。
仅仅从提高诉讼效率的角度出发，从法理上看，在审判实践中让被告将其抵销的主张以反诉的方式提出，即通过反诉制度，将其作为一个独立的诉讼标的进行审理是可行的，此时法院就可以在判决主文中对是否允许抵销，抵销的结果加以确认，这实际上就明确了既判力的客观范围，从而有利于对当事人实体权利的实现和保护。但是，如果仅将被告的抵消请求作为一个抗辩主张予以审查，则有可能影响当事人具有的诸如反驳、举证等权利的行使，因被告享有的其余部分权利未能得到解决而引发新的诉讼后，相应地增大了当事人的诉讼成本，也不利于提高司法效率，更不利于纠纷的及时化解。在这种情况下，法庭应当行使释明权，告知被告应当提起反诉并就其全部债权进行主张。如此，则在被告抵消了原告的主动债权之外，对被告多余的债权，也可以依法判决而获得及时的清偿。如此，既及时明确了原被告之间的债权债务，提高司法效率和公信力，也能避免一个纠纷出现多次诉讼的情况发生。并且通过规制或释明的方式确定，如果被告仅仅就主动债权的部分进行主张抵消的，其余债权就视为其自动放弃。
（二）主动债权无效情况下，既判力对主动债权的影响
根据张卫平教授的观点：“由于判决理由中的事实认定或法律判断不产生既判力，因此在其他诉讼中，当相同的事实或法律问题再度被争议时，如果不认可争点效之作用，那么法院就可以作出不同的认定或判断”。 根据此法学观点，在法院作出生效裁判，认定主动债权无效的情况下，解决此种矛盾比较有效的办法之一就是采纳争点效理论，使前诉裁判的判决理由部分对此后发生的后一个判决也具有一定的约束力，才可以避免前诉矛盾的发生，也有利于人民法院司法裁判尺度的统一，进而避免当事人、社会公众对人民法院的裁判文书作出不利的评价或质疑。
对于既判力影响的问题，世界各国的做法和法学专家，也存在不同的做法或观点。比如日本，司法实践中也确实出现了由于“既判力范围仅及于判决主文”，从而导致对同一事实在前后两次诉讼中做出不同认定的判决的案例。所以，以新堂幸司教授为代表的学者，提出赋予判决书事实认定部分以“拘束力”的理论，即“争点效”理论来解决这个矛盾。 新堂幸司教授对争点效理论造诣颇深，他认为：“在前述中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其它后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争点作出的判断产生的通用力，就是争点效。依据这种争点效的作用，后诉当事人不能提出违反该判断的主张及举证，同时后诉法院也不能作出与该判断相矛盾的判断”。 从作用层面来观察，争点效类似于既判力。作为争点效的理论基础在于，在前诉中，双方当事人已经对于争点已经进行了认真且严肃的争执，充分发表了各自的观点和见解，并且法院对此也依据相关法律规定遵循司法裁判原则作出了明确的判决。如果在后诉中再允许当事人对此争点进行争执，并提出与之矛盾或抵触的主张，那么就不免既费时费力，也不利于纠纷的及时化解和司法裁判定纷止争的目的的高效实现，更有违民事交易活动中诚实信用原则的充分体现。
争点效理论的提出，通过诚实信用原则和公平原则的适用，使得诉讼参加人均不能对前诉判决事由中形成的并经当事人充分争执过的争点并经法院认可的生效裁判文书的事实再次提出质疑，发表相左意见。争点效理论的最大优点就在于既可以保持生效裁判文书的法律效力，又能够避免重复诉讼、矛盾裁判的现象发生，还能解释新诉讼标的理论的缺陷。 “判决理由不具有既判力”的根据所在。但是，按照争点效理论的观点，法院在诉讼过程中，就要允许当事人在诉讼过程中充分就争点提供证据，发表意见，即给予了当事人充分的程序保障。简要地讲，争点效就是在这种“程序保障”的基础上产生的一种效力，该效力的行使有利于促使当事人“权利用尽”，并在一定程度上保障了法官解决纠纷的稳定性。
（三）前述判决没有生效前，被告能否就主动债权另行提起诉讼的问题
对前述判决没有生效前，被告能否就主动债权另行提起诉讼， 笔者认为不能。首先，前述判决还没有确定，人民法院对当事人争议的抵消问题是否支持还不明确，如果此时允许前诉被告就已经主张了抵消（亦或未主张抵消）的债权另行提起诉讼，一方面可能出现前后裁判重复、矛盾的现象发生，另一方面也可能导致重复诉讼增加事发成本、增加当事人的讼累，既不利于人民法院司法权威的树立，也不利于司法效率的提高。其次，根据现有的民事诉讼的相关规定，当事人不得就同一事实重复提起诉讼（即一事不再诉原则）。但是，对于不够通晓法律知识的一般老百姓，为了急于保护自己的权利，可能会出现另行起诉的情况，人民法院在发现出现此种情形时，应当通过释明的方式引导当事人并案进行处理。当然。也可能出现法院或者承办法官没有发现的情形，因此有必要通过制度设置使当事人或者其代理人有法可依、有章可循。同时，借鉴黄立教授和刘得宽教授关于反对债权具有担保机能的观点 ，被告在前诉中已经把抵销作为一种担保机能加以使用。但凡类似情况出现，当事人就可以在代理人的引导或者人民法院的释明的情况下，在前诉中通过反诉的方式提出，同样能够充分达到保护自己合法权益不受损害的目的。通过反诉，也能保障本诉原告充分的行使辩驳、上诉等诉讼权利，对原被告双方都是公平的。采取这样的制度设计，既能够及时化解原被告双方的纠纷，也有利于提高人民法院的司法效率，同时还能够有效地防止被告滥用诉讼权利。
（四）抵销范围之外的主动债权的时效中断问题
笔者认为，对于抵消范围以外没有在前诉中提出的部分请求，另一方在提出诉讼时效中断的抗辩时，法院应当认定中断的效力不能涵盖到该部分请求。因为被告在前诉中主张抵消的债权仅仅涉及前诉争议的部分标的，而对未主张抵消的部分债权依然处于事外，应认定为不是法律规定的中止、中断的法定事由，应当受诉讼时效规定的限制。这样，不仅从理论上符合法律规定的限制。而且在实践中也有利于促使当事人积极行使权利，尽快实现纠纷的确定。
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