以实际损失为基准酌减违约金的正当性考察

以实际损失为基准酌减违约金的正当性考察——以违约金的功能与类型为中心

一、违约金的双重功能

依我国《合同法》第114条，违约金是指当事人约定在一方违约时根据违约情况向另一方支付一定数额金钱或其他给付的允诺。当前学理通说认为，违约金属于违约责任的一种承担方式——作为损害赔偿的特别形式，违约金系违反合同原义务而衍生的次义务；与此同时，若干论说在论及合同无效违约金约定亦为无效时，又时而会借助“从属性”原则，认为违约金作为从债随主合同之无效而无效，合同义务与违约金存在主从关系。概言之，违约金与合同义务的关系则似乎兼具“原—次”及“主—从”关系（法定损害赔偿责任仅存在与合同义务的“原—次”关系而并无“主—从”关系可言）。两种相异关系的背后，其实隐含着对违约金功能的不同理解：以违约金作为原义务被违反后所衍生的次义务(即违约责任)，强调的是其填补违约损害的功用;而将违约金理解为从属于合同义务的从债，侧重的则是其类似于定金或保证等担保物权之从权利所具有的履约担保机能。

（一）压力功能

压力功能也被称为压力手段功能或履约担保功能，压力手段是从债务人视角的观察，履约担保则是从债权人角度的概括。作为当事人对债务不履行后果的预先安排（即学理通说的“预定损害赔偿额”），约定违约金相较法定损害赔偿责任（基于立法而预先确定），可以让债务人更直观精确地认识、感知其不履行义务或不依债的本旨履行义务可能引发的不利后果，且法定违约损害赔偿对赔偿范围有一定限制，而约定违约金往往为债权人提供了填补依据法定赔偿规则不具有赔偿资格的损害（既可以是精神损害等非财产损害，也可能是因果链上较远的损害）之可能，从而形成促使债务人依约行事的压力。简言之，违约金约定数额往往会超出甚至明显超出预期损害，此时的违约金，主要为担保债务人合乎本旨地履行其债务而设，系对债务履行的加强。

（二）赔偿功能

相比压力功能，违约金的赔偿功能显然更易为人理解与接受，因为交易实践中当事人往往正是虑及规划违约清算方案而预设违约金。违约金的赔偿功能主要体现于简化债权人的损害举证：在法定损害赔偿情形下，债权人主张违约损害赔偿时需先行证明损害的存在及大小，当损害难以证明或难于计算时，约定违约金则可以有效缓解债权人的这一举证负担，因为约定了违约金即排除关于损害发生、赔偿额度及因果关系的争议，避免经司法程序确定损害的不可预期性，节省损害确定的成本——债权人由此获得相当重要的程序助益，对债务人而言则是预先定格的程序负担。

压力功能与赔偿功能存在效力阶段上的分工。压力功能主要作用于预防阶段，赔偿功能则主要体现在清算阶段(两个作用阶段的连接点，一般认为是债务人违反违约金所担保的义务时)。在违约金约定发生效力前，其以有威慑力的、压制性的违约金对债务人施加预防性的压力，使其信守合同；一旦债务人违约，意味着以违约金施压并未奏效，违约金在责任清算阶段可以帮助债权人相比法定损害赔偿更好地获得救济。

惟应特别需要予以注意的是，压力功能与赔偿功能的比重分配蕴含于当事人的交易真意或意思自治中。简言之，当事人约定的违约金条款既可能偏向压力功能，亦可以侧重赔偿功能。私法自治是民法核心的价值取向和基本原则，作为预先安排合同履行障碍后果的机制，约定违约金并对其功能赋予不同分配比重乃私法自治的题中应有之义。对于交易实践中功能并不单一的违约金条款，囿于功能之一端而对交易真意视而不见，极有可能戕及合同确定性乃至合同自由。

二、违约金的类型重构

我国合同立法至今未对违约金作明确的类型区分，但在违约金相关学说中，类型问题一直是探讨的核心主题，且尤以赔偿性违约金与惩罚性违约金的区分为重。其中，主流学说根据交易主体在违约金给付义务之外是否同时追求并行不悖的其它违约责任效果作相应区界，主张并行于强制履行或损害赔偿等法定赔偿责任的属于惩罚性违约金，反之则是赔偿性违约金。主流学说之外，在司法实践中颇受青睐的当属“损失比较说”无疑。该学说主张以违约金数额和违约所致损失之间的大小关系来判断惩罚性和赔偿性（并倡导“补偿为主，惩罚为辅”）。具而言之，若违约所致损失高于违约金数额时，违约金属于赔偿性的；若违约未造成损失或所致损失低于违约金数额时，违约金则属于惩罚性的。

主流学说以交易主体的自决自治为基点，故缔约时交易主体的意思直接决定了可能适用的规范，这就使得交易主体对于违约金条款可能受到的法律评价，具有较强的预期性，并以该预期为基础作适当的决策。然而，主流学说所作类型构造并不周延，只是确立了功能上的两种对极类型，忽略了中间可以存在的丰富的过渡选项，以致无法全面顾及各色类型背后当事人不同的自治真意。“损失比较说”虽然便利于司法适用，但一直不乏疑义，对其的批评主要集中在以下两方面：其一，以实际损害的大小为比较和判断依据，交易主体因缔约时损害尚未发生，故无法对违约金作性质及功能上的预设（交易主体在缔约时竟然无法判断该违约金条款将具有何种效果，这显然是不可接受的）；其二，同一额度的违约金之下，违约所致损害越大，惩罚效果相对反而越小，难谓不存在评价矛盾。

莒南法院认为，学说上的“惩罚性违约金”及实务中的“惩罚为辅”，都是在超额赔偿的结果意义上使用“惩罚”。实际上，关于违约金惩罚属性的讨论，往往都是和违约金压力功能中的预防效果联系在一起的。同理，学说上的“赔偿性违约金”及实务中的“补偿为主”，无非系对违约金赔偿功能的侧重而已。而且，违约金规则一般都是任意性规范，当事人可通过另行约定予以调整甚至排除适用（即违约金的意定属性）。因此，理应允许交易主体基于具体需要而构造不同功能比重类型，对违约金的惩罚性或赔偿性作出不同侧重的个性化追求，该个性化追求所达致的利益状况，或有利于债权人，或有利于债务人。

三、违约金的司法酌减

前已论及，约定违约金并尊重违约金约定之效力乃私法自治的应有之义。然而，人类的有限理性注定其无法精确地规划未来事务，债务人缔约时面对的只是非现实的给付负担，且通常自信能依约行事。违约金的预定特征本身即含有导致不公平结果的基因，为了保护债务人，违约金必须有所限制——该与尊重自治相反的价值诉求，即司法酌减规则的价值基础。

惟应予以说明的是，司法酌减规则的设立，并非单纯地强调债务人保护，而是在私法自治基本原则之下，平衡意思自治与个案正义，调和形式自由与实质公平，“切除私法自治可能滋生的肿瘤”。这一价值定位，决定了司法酌减的规范属性——在司法酌减过程中，固然须衡诸客观因素以决定保护债务人的幅度，但也应兼顾违约金约定中蕴含的当事人意旨，以真正实现私法自治和实质正义的平衡。

然而，在《合同法》第114条第2款中，判断违约金是否过高的标准仅定位在违约金与“造成的损失”的关系上。虽然之后出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第1款细化了司法酌减的适用要旨，规定应以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合考虑违约金是否过高，但酌减规则仍然赋予实际损失以基础地位。

如此规定，当然可以为违约金酌减的司法适用提供似可量化的客观标准，有利于裁判的统一性，但也无疑极大损害了违约金约定的严肃性，对守约的债权人而言亦难谓公平。

一者，合同法并不禁止当事人约定以压力功能为目的的违约金，且司法酌减环节遵行多项因素综合衡量的思路，在结果上也为超出可赔损害的赔偿留有余地，履行担保功能得以保留。然而，由于在观念上根深蒂固地仅将违约金作为损害赔偿的特殊方式加以看待，并将违约金的担保功能与惩罚效果相混淆，导致法官对于违约金过分高于实际损失的裁量失之过宽，使违约金的压力功能丧失殆尽。同时，司法实务更倾向认为此处的实际损失原则上仅指直接损失。如此一来，违约金赔偿精神损害等非财产损害、因果链上较远的损害的功能大幅受限。而且，虽然违约金不得高于造成损失的30%系用于判断违约金是否过高，但部分法院会以其为参照标准对违约金作相应酌减，导致违约金数额（酌减后）与法定损害赔偿数额相差无几，这无疑严重挤压了约定违约金的生存空间。更有甚者，在没有直接损失的情况下，债权人甚至不可能请求违约金。若当事人对履行利益享有迫切需求或具有特别的精神利益,因此约定较高违约金以给履约方压力,此时债权人的良好愿望无疑会落空。

二者，由于主要以实际损失为基点确定违约金是否过高必须证明实际损失的数额，而损失在债权人，债务人主观上不愿、客观上不易甚至无法对此加以证明。即使现在主流观点认为应首先由债务人对违约金过分高于实际损失负担初步举证责任，进而由债权人对实际损失负举证责任，但债务人所负担的初步举证责任究应如何把握，本身也是灵活而模糊的。一般意义上，债务人应就违约金与违约的典型损害不符承担举证责任，满足此点即可谓完成初步的证明义务。然而，债权人不能再就违约金与典型损害相符加以证明，而必须就违约金与具体损失相符承担举证责任（一旦进入具体个案，抽象的典型损害便不再具有意义，法官仅能针对具体损失加以认定）。显然，债务人与债权人在此负担的举证责任是不对等的。债务人事实上获得了任意挑战违约金约定的机会，而债权人原本享有的简化举证的程序助益不仅丧失殆尽，而且一旦债权人不能证明违约金没有过分高于实际损失，将面临违约金被酌减的不利后果。

综上，对不同类型的违约金作司法酌减时，蕴含于类型要素中的当事人自治真意，必须纳入综合权衡的范围并作重要考量，避免债务人保护流于恣意。如债权人有意以额外的负担督促债务人依约行事，在决定是否酌减以及酌减的幅度时，须考虑到这种担保意图。相应地，实际损失在综合衡量中的基础地位则应该有所缓和。唯此，方可妥当调和自治与公平。

作者：邹旭 传伟

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