最高院裁判观点：合同双方约定不得调整违约金，法院是否必然不应进行调整
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【裁判要旨】违约金是为了补偿守约方因对方违约造成的损失，不主要体现惩罚性功能。合同双方虽有关于不得调整违约金的约定，但是该项约定应以不违反公平原则为限，考虑到原告方的合同履行行为也存在一定瑕疵，从平衡双方当事人利益的角度考虑，一审法院对违约金予以调整并无不当。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第340号
上诉人（一审原告，反诉被告）：大同市天力房地产开发有限责任公司。
上诉人（一审被告，反诉原告）：山西同至人商业管理有限公司。
上诉人（一审被告）：吴建功。
上诉人大同市天力房地产开发有限责任公司（以下简称天力公司）为与上诉人山西同至人商业管理有限公司（以下简称同至人公司）、吴建功房屋租赁合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2014）晋民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月3日开庭审理了本案。天力公司的委托代理人李飞、赵秀芹，同至人公司的委托代理人杨永明、卫红保，吴建功的委托代理人杨永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年9月7日，天力公司与同至人公司签订《房屋租赁合同》，该合同载明：由同至人公司承租天力公司名称为上河时代商业广场项目地下一层至地上四层的部分商业用房，总租赁建筑面积为82000平方米，其中地下一层22000平方米，地上一层15000平方米，地上二层15000平方米，地上三层15000平方米，地上四层15000平方米，用于设立大型购物中心。暂定名称为：同至人上河时代广场。租赁期限共12年。2013年1月1日开始计租。起租日至次年该日前一日为第一个计租年度，以后计租年度依此类推。
租金及其支付：第1年2000万元，第2年1393.326万元，第3年1587.326万元，第4年1654.326万元，第5年2000万元，第6年2100万元，第7年2100万元，第8年2100万元，第9年2100万元，第10年2100万元，第11年2200万元，第12年2200万元，12年合计23564.978万元。支付期限：合同签订后十个工作日内，同至人公司向天力公司支付400万元定金，此定金自2012年12月1日自动转为房屋租金。本合同租赁费采用“先付后租”的方式支付租金。自2012年10月1日交房后十个工作日内，支付第二次预付款900万元，此预付款自2012年12月1日自动转为2013年1月1日至2013年12月31日期间租金。2012年12月1日，支付第一年度（即2013年1月1日至2013年12月31日期间）剩余租金700万元。
天力公司补贴：前三年给予同至人公司经营及利息补贴，具体数额为：第一年经营补贴500万元，利息补贴106.674万元，小计606.674万元；第二年经营补贴300万元，利息补贴112.674万元，小计412.674万元；第三年经营补贴200万元，利息补贴115.674万元，小计315.674万元。三年经营补贴1000万元，利息补贴335.022万元，合计1335.022万元。
房屋交付：交房时间在2012年9月30日以前，将符合本合同约定条件的房屋交付同至人公司。
能源供应：天力公司有责任维持各项能源供应（包括强电、暖气、煤气或天然气）使用系统的正常持续运行，为同至人公司安装独立系统和独立的能源计量器具，对同至人公司实行分表计费。
违约责任：天力公司擅自收回租赁物或者将租赁物整体或者部分出售或抵押的或者因建筑物质量问题无法继续使用的，或者因第三人主张权利导致合同无法继续履行的或者因房屋产权、抵押权等其他纠纷导致合同无法继续履行的，或者有其他严重（或实质性）违约行为的，应予以退还同至人公司已交纳但尚未到期的租金及利息，并支付壹亿元违约金，同时，还应赔偿因其违约使同至人公司遭受的一切直接损失，包括但不限于同至人公司所有装修费、替代营业用房的租金差价、停业期间的经营损失、律师费和诉讼费。
同至人公司未经天力公司书面同意擅自撤场或者擅自停业关门超过30日的，或未按照合同约定期限足额缴纳租金的，或者其他严重（或实质性）违约行为的，除应将天力公司前期给予同至人公司优惠期间产生的租金及利息补偿给天力公司外，并支付壹亿元违约金。同时，还应赔偿因其违约使天力公司遭受的一切直接损失，包括但不限于天力公司的所有装修改造费用、替代经营公司的场地使用费差价、停业期间的名誉损失、律师费和诉讼费。但是，同至人公司在租赁期限内重新对租赁物进行装修、改造导致撤场或者停业的除外。同至人公司不得将租赁物全部停业装修、改造。
双方均承诺放弃向仲裁机构或法院以任何理由申请降低本合同约定的违约金的权利。
若发生任何一方严重违反本合同相关条款，并经相对方催告后合理期限内拒绝纠正的，守约方有权书面通知违约方立即终止本合同，同时违约方须赔偿守约方因此造成的所有损失。
2012年9月7日，双方签订《补充协议》约定，签订的《房屋租赁合同》为主合同。同至人公司同意给天力公司交纳主合同内约定的租赁标的物物业管理费，《补充协议》与主合同具有同等法律效力。同至人公司依据主合同约定的租金年度，按照年度每年给天力公司交纳物业管理费，具体标准：2013年交纳管理费（含税）2055.8万元；2014年交纳管理费（含税）2055.8万元；2015年交纳管理费（含税）2055.8万元；2016年交纳管理费（含税）2055.8万元；2017年交纳管理费（含税）2055.8万元；2018年交纳管理费（含税）2161.74万元；2019年交纳管理费（含税）2161.74万元；2020年交纳管理费（含税）2161.74万元；2021年交纳管理费（含税）2161.74万元；2022年交纳管理费（含税）2161.74万元；2023年交纳管理费（含税）2264.68万元；2024年交纳管理费（含税）2264.68万元；总计25617.06万元。
物业管理费支付：合同签订后十个工作日内，同至人公司向天力公司支付400万元定金，此定金自2012年12月1日自动转为2013年1月1日至2013年12月31日期间物业管理费。物业管理费支付方式采用“先付后用”。自2012年10月1日交房后十个工作日内，同至人公司向天力公司支付第二次预付款1004万元，此预付款自2012年12月1日自动转为2013年1月1日至2013年12月31日期间物业管理费。2012年12月1日，同至人公司向天力公司支付第一年度剩余物业管理费651.8万元。第二租赁年起，物业管理费每年支付一次，同至人公司于每年12月1日按照约定的年度物业管理费一次性支付给天力公司。
2012年9月7日，双方签订《备忘录》约定，天力公司负责完成商场内（地上一层至四层）所有吊顶施工及吊顶后照明电器安装，并承担由于吊顶需做的部分设施改造工程（包括但不限于消防系统、空调系统等），以上费用由天力公司承担。该工程于10月底完成。
合同签订后，同至人公司于2012年9月18日交付天力公司房屋租金800万元，2012年11月26日，交付房屋租金500万元，双方有关工程技术人员对商场进行了验收，并且予以交接确认。同至人公司于2013年4月17日交付房屋租金700万元，合计交付租金2000万元。同至人公司截止2014年3月合计支付天力公司管理费45558000元，总计65558000元。
同至人公司原定于2013年6月28日开业，因故推到9月12日开业，后双方在2013年12月19日签订《房屋租赁补充协议》，天力公司为同至人公司减免30天租金，计3333300元，商场负一层（总面积22000平米），在2014年1月1日至2014年12月31日期间，租金全免。同至人公司2014年应付房屋租金27945960元，己付2500万元，至今尚欠天力公司房屋租金2945960元；欠物业管理、水电各项费用6399300元。两项合计同至人公司至今尚欠天力公司房屋租金和管理费计9345260元。上述欠款到期后，同至人公司未依约支付欠款本息。2013年天力公司共补贴同至人公司6066740元。
另查明，2012年9月7日，吴建功出具担保函称，本人吴建功（山西同至人畅货中心有限公司法定代表人）自愿以本人一切个人财产（包括但不限于房产、存款、股权、有价证券、知识产权、车辆等）作为同至人公司与天力公司于2012年9月7日所签订的《房屋租赁合同》中承租人同至人公司履行本合同之连带责任担保人。担保范围为因履行本合同而发生的一切法律责任。
天力公司一审起诉称，2012年9月7日，其与同至人公司签订《房屋租赁合同》及《补充协议》，后又签订《房屋租赁补充协议》。约定将其位于大同市城区兴云街上河时代商业广场项目地下一层至地上四层的部分商业用房租给同至人公司。双方对计租面积、租金及其计收办法、支付方式、支付期限、违约金等均作出明确约定。吴建功对上述合同约定的相关款项出具了担保函。天力公司已按照合同约定将案涉房屋交付同至人公司使用，但时至2014年同至人公司尚欠其房屋租金2945960元，欠物业管理各项费用6399300元。两项合计9345260元。根据合同约定，同至人公司违约，应当支付天力公司违约金1亿元，并且应退回天力公司优惠同至人公司的经营补贴和利息补贴款6066740元。综上，请求：1、依法判令同至人公司支付欠缴的房屋租金2945960元；欠缴的物业管理、水电及采暖费6399300元；退返天力公司2013年的经营及利息补贴6066740元；判令同至人公司支付违约金1亿元。以上合计115412000元；2、判令同至人公司支付以上欠付款项的利息损失，自2014年6月15日起至实际支付之日止，利息按同期银行贷款利率计算；3、吴建功对上述款项承担连带责任保证；4、判令本案诉讼费由同至人公司承担。
同至人公司答辩称，（一）天力公司的诉讼请求不能成立，应当依法驳回。本案虽然是同至人公司单方提出终止合同，但导致同至人公司严重亏损、无力继续经营、最终终止合同的直接原因是天力公司存在的严重违约行为，包括：1、在案涉商场开业当天，消防部门突然查封商场，直接导致开业推后将近三个月；2、商场冬季供暖温度过低。一层部分商户根本无法正常经营。故本案提出终止合同的虽是同至人公司，但终止合同的责任却在天力公司。（二）因为天力公司对本案终止合同有重大过错，其请求同至人公司承担1亿元违约金不能得到法律支持，且违约金约定过高，不符合合同法及相关司法解释规定。同至人公司有大量证据能够证明，正是因为天力公司的严重违约以及市场大环境的影响，造成同至人公司严重亏损，已无力继续经营，合同应当终止。
吴建功答辩称，（一）其不记得曾经签署过该担保函。（二）该担保函的内容不是其真实意思表示，因为其不是同至人公司的法定代表人，而是山西同至人畅货中心有限公司的法定代表人，没有理由以个人名义及财产为同至人公司提供担保。所以，退一步讲，即使其签署过担保函，也是误认为租赁合同的承租人是山西同至人畅货中心有限公司而误签的，为同至人公司提供担保不是吴建功的真实意思表示。
同至人公司反诉称，2012年9月7日，其与天力公司签订了《房屋租赁合同》，同至人公司按照约定支付天力公司租金，并对租赁物投入巨大的人力、物力，但因天力公司的严重违约行为以及市场大环境的变化，导致案涉商场严重亏损，无法再继续经营，同至人公司只得于2014年7月停止经营。同至人公司已于2014年7月中旬书面通知天力公司该合同于2014年7月31日终止。综上，请求判令终止该合同，并由天力公司承担本案诉讼费用及其他相关责任。
天力公司答辩称，（一）该反诉没有具体诉讼请求，依法应予驳回。（二）同至人公司的反诉实际上自认了违约的事实。（三）同至人公司称2014年7月中旬将停业通知送达天力公司，该事实不成立，且是否送达不能构成同至人公司自行撤离、停业的理由，更不能免除应承担的违约责任。（四）租赁合同约定每年12月1日前交付下一年租金，其未履行，属违约。（五）同至人公司自身经营不善造成的违约，与天力公司毫无关联。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：（一）天力公司与同至人公司谁构成违约，应如何承担法律责任；（二）租赁合同是否应当解除；（三）吴建功应否承担担保责任。
关于争议焦点一，天力公司与同至人公司签订的《房屋租赁合同》明确约定了构成违约应承担的责任，即天力公司有擅自收回租赁物或者出售、抵押等违约行为的，应退还同至人公司租金，并支付壹亿元违约金以及赔偿同至人公司遭受的一切直接损失；同至人公司有未经天力公司书面同意擅自撤场、停业关门超过30日或未足额缴纳租金等违约行为的，除应将前期优惠租金及利息补偿给天力公司外，并支付壹亿元违约金以及赔偿天力公司遭受的一切直接损失。本案中，同至人公司于2013年9月12日正式开业，2014年7月初陆续清退商户，搬走货架，撤走员工，关闭商场，至今尚欠部分房屋租金和其它费用，并没有按照合同的约定，足额交纳房租及管理费和征得天力公司的同意。依据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，同至人公司的上述行为构成违约，对天力公司要求同至人公司支付房屋租金2945960元及管理费、水电费及采暖费6399300元以及返还2013年经营补贴及利息6066740元的诉讼请求，予以支持。同至人公司提出的主张，因缺乏事实和法律依据，不能成立。关于违约金支付问题，《房屋租赁合同》约定，无论双方谁构成违约，需向对方支付壹亿元违约金。但从立法精神看，合同法第一百一十四条规定的违约金性质是以补偿为主，以惩罚为辅的双重性质。为维护民法的公平和诚实信用原则，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失。结合本案实际，同至人公司未按时交付租金及物业管理等费用，给天力公司造成的损失应为未交租金及物业费和水电、采暖费、经营及利息补贴的金额及所产生的利息之和，双方约定的违约金明显高出上述损失的30%，故应依法予以调整。
关于争议焦点二，同至人公司提出反诉请求称，该合同签订后，同至人公司按照约定支付天力公司租金，并对租赁物投入巨大人力、物力，但因天力公司的严重违约行为以及市场大环境的变化，导致案涉商场严重亏损、无法再继续经营。同至人公司自称其已于2014年7月中旬书面通知天力公司该合同于2014年7月31日终止，但无证据证明天力公司收到该通知，且在双方未达成一致意见时，同至人公司清退商户，关闭商场。由此看来，本案《房屋租赁合同》已无继续履行的可能，且现同至人公司提出解除租赁合同反诉请求。另考虑租赁合同解除应有合理的期间，故租赁合同应予解除，其解除的时间确定在2014年12月31日较为妥当。
关于争议焦点三，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。吴建功于2012年9月7日给天力公司出具担保函称：本人吴建功自愿以本人一切个人财产（包括但不限于房产、存款、股权、有价证券、知识产权、车辆等）作为同至人公司与天力公司于2012年9月7日所签订的《房屋租赁合同》中承租人同至人公司履行本合同之连带责任担保人，担保范围为因履行本合同而发生的一切法律责任。因此，对天力公司要求吴建功承担连带责任的诉请，予以支持。
综上，判决：一、天力公司和同至人公司签订的《房屋租赁合同》于2014年12月31日予以解除；二、同至人公司于判决生效之日起十日内支付所欠天力公司房屋租金2945960元；物业管理、水、电及采暖费共计6399300元，合计9345260元及相应利息（自2014年7月起至判决生效之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、同至人公司于判决生效之日起十日内支付天力公司2013年的经营及利息补贴6066740元；四、同至人公司向天力公司按15412000元及15412000元自2014年7月起至本判决生效之日止产生的利息之和的30%支付违约金；五、吴建功对上述判项的付款义务承担连带责任；六、驳回天力公司、同至人公司的其它诉讼请求。如逾期不履行上述给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费618860元、保全费5000元，由天力公司负担517803元，由同至人公司负担106057元；反诉费529441元，由天力公司负担264720元，由同至人公司负担264721元。
天力公司、同至人公司和吴建功均不服一审判决，向本院提起上诉。
天力公司上诉称，（一）原判决认定案涉《房屋租赁合同》于2014年12月31日解除，无事实和法律依据。该合同应自判决生效之日解除。同时，同至人公司应将案涉租赁物向天力公司进行移交。（二）原判决认定同至人公司所欠各项费用9345260元的利息起算时间不当，该笔欠付费用的利息起算日应为2013年12月1日。（三）原判决认为双方约定的违约金数额“过分高于造成的损失”，并依职权调整，存在明显错误。“未交租金及物业费和水电、采暖费、经营及利息补贴的金额”属于天力公司欠付的费用，并非因解除合同而产生的实际损失。按照《房屋租赁合同》及《补充协议》约定，12年的租赁期，同至人公司尚需缴纳租金及物业管理费42405.46万元，该笔费用应当是天力公司的损失。同至人公司擅自撤场导致天力公司不仅需要重新招商、恢复商场经营，而且还必须向小业主支付租赁费等，目前预估为20151万元。因此，天力公司的实际损失远远高于1亿元。而且，双方在合同中明确约定放弃主张违约金过高的权利，该约定对双方当事人具有拘束力。综上，请求：1、撤销原判决第一项，改判《房屋租赁合同》于判决生效之日解除，并支付从2015年1月1日起至合同解除直至将租赁物交付之日前的租金；2、改判原判决第二项的利息起算时间为2013年12月1日；3、撤销原判决第四项，改判同至人公司向天力公司支付违约金1亿元。
同至人公司答辩称，（一）原判决将案涉《房屋租赁合同》的解除日期判令为2014年12月31日确实没有任何事实和法律依据，完全错误，但天力公司所主张的判决生效之日解除更加错误，合同应自2014年8月1日解除。（二）截至2014年8月1日同至人公司解除合同时，综合计算，不是同至人公司欠付天力公司租金，而是天力公司应返还同至人公司预付的租金5622633元。（三）虽然是同至人公司提出终止合同，但造成同至人公司严重亏损，无力继续经营，最终被迫终止合同的原因是天力公司的严重违约以及整体经济大环境的影响，同至人公司不存在违约行为，不应当承担违约金。
吴建功答辩称，其误认为承租人为山西同至人畅货中心有限公司才出具的担保函，所以吴建功的担保行为不是其真实意思表示，不应当承担担保责任。
同至人公司上诉称，（一）天力公司存在严重违约行为，导致同至人公司亏损，最终于2014年7月31日停止经营，解除合同。原判决认定天力公司不存在违约行为而认为同至人公司存在违约行为错误。正因为同至人公司无法保证所有的后期装修都符合消防规定，才在《房屋租赁合同》中约定，天力公司保证在案涉商场开业前获得消防部门出具的《消防整改意见书》，保证同至人公司能如期开业。但是在开业当天，消防部门突然查封商场，导致延期开业，并对商场声誉造成无可挽回的影响，大部分商铺一直空置，同至人公司因此无力继续经营。此外，商场冬季供暖温度过低，一层部分商户根本无法正常经营。（二）原判决将《房屋租赁合同》解除日期认定为2014年12月31日错误。案涉合同应自2014年7月31日同至人公司给天力公司发函时解除。综上，请求：1、判令案涉《房屋租赁合同》及补充协议于2014年7月31日解除；2、撤销原判决第二项、第三项、第四项、第五项，驳回天力公司的全部诉讼请求。
天力公司答辩称，（一）天力公司不存在违约行为，双方签订《房屋租赁合同》时，消防条件是合格的，是由于同至人公司自己的装修改动了原来的设施，才形成第二次的消防验收，且针对同至人公司的延期开业，双方在2013年12月19日签订《房屋租赁补充协议》，免除了同至人公司一个月的租金333万元，地下一层的租金800多万元全免，因此同至人公司2014年7月的撤场与消防毫无关系，从2013年12月19日至2014年7月，同至人公司从未提出过消防问题。对于商场冬季取暖问题，同至人公司从未通知过天力公司，且按照同至人公司上诉状所说最低温度也有17.8度，根据大同市供暖条例，住宅温度是18度，双方租赁合同中并没有供暖温度的约定，这不是其撤场的原因。（二）同至人公司2014年7月擅自撤场，构成根本违约。天力公司从未收到同至人公司撤场的通知，且通知与否不能否认同至人公司违约的事实。同至人公司应当承担1亿元的违约金。
吴建功上诉称，吴建功是山西同至人畅货中心有限公司的法定代表人，其签署担保函时，误认为《房屋租赁合同》的承租人是山西同至人畅货中心有限公司，所以吴建功的担保行为不是其真实意思表示，不应当承担担保责任。
天力公司答辩称，吴建功已经承认担保函上的签名为其亲笔签署，至于其误认为等理由不能成立，吴建功应当承担担保责任。
本院二审查明的事实及对相关证据的分析判断。一审卷宗中天力公司2014年5月29日《致山西同至人商业管理有限公司工作函》，载明：“…综上所述，双方应本着诚信、遵约的合作态度，在2014年6月15日前将所欠各项费用一次性给予我公司。”
本院二审庭审中，对于同至人公司与同至人畅货中心有限公司之间的关系，同至人公司称，两个公司是同一个集团旗下的，但都是独立法人。对于是否同意解除《房屋租赁合同》及补充协议，天力公司明确表示同意。
对于同至人公司一审提交的证据《工作联系函》及附件，经查阅一审庭审笔录，天力公司未对此提出明确的质证意见。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条规定，人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。从本案案件事实情况看，天力公司与同至人公司为商业合作伙伴关系，双方就案涉商场租赁事宜多次通过往来函件沟通协商，函件送达亦无严格的送达程序，虽然同至人公司没有提交《工作联系函》及附件送达给天力公司的证据，但是综合本案情况看，同至人公司提交的《工作联系函》及附件能够反映案件事实情况，与本案待证事实相关联，来源、形式符合法律规定，本院对该证据予以认定。该《工作联系函》载明，“致：大同天力房地产开发有限责任公司，首先非常感谢贵公司对我方工作的大力支持与帮助。天气逐渐变冷，我商场负一到四层空调、风筒、管道的保温方面存在影响正常供暖（制冷）的问题，建议重新整改完善并达到正常使用，望贵方予以帮助解决此等问题，后附具体项目明细。”时间为2013年11月5日。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）案涉《房屋租赁合同》双方谁存在违约行为，原判决认定合同自2014年12月31日解除是否正确；（二）违约方应如何承担违约责任；（三）原判决认定同至人公司支付欠付款项的利息起算时间是否正确；（四）吴建功应否对同至人公司的合同债务承担连带责任。
（一）关于案涉《房屋租赁合同》双方谁存在违约行为以及原判决认定合同自2014年12月31日解除是否正确的问题
关于天力公司是否违约的问题。同至人公司主张天力公司存在未按合同约定取得《消防整改意见书》和冬季供暖不足两项违约行为，最终导致商场经营失败。本院认为，根据已经查明的案件事实，对于同至人公司所称因消防部门于案涉商场开业当天突然查封商场导致其未能如期开业一事，双方已于2013年12月19日签订《房屋租赁补充协议》，天力公司为同至人公司减少30天租金和免除商场负一层2014年全年租金。据此，应当认定双方已就该问题的解决达成合意。现同至人公司仍以此为由主张解除合同，依据不足。对于案涉商场内温度过低问题，根据本院二审查明的事实，案涉商场确实存在温度偏低问题，同至人公司亦曾为此向天力公司反映过相关情况。根据《房屋租赁合同》约定，天力公司有责任保障各项能源供应（包括强电、暖气、煤气或天然气）以维持使用系统正常持续运行。作为出租方，天力公司有义务提供适宜使用目的的商场温度环境，商场温度过低，会对商场正常经营产生不利影响。但是从已经查明的事实看，同至人公司并未曾向天力公司提出温度过低导致其无法继续经营。天力公司的履约行为虽存在一定瑕疵，但不属于《房屋租赁合同》第十五条第一项约定的违约行为，不构成根本违约。
关于同至人公司是否违约的问题。根据已经查明的案件事实，同至人公司2014年7月初未经天力公司书面同意即陆续清退商户，关闭商场，亦未在《房屋租赁合同》约定的期限和天力公司同意的延展期限内足额缴纳租金，以自己的行为表明不再履行租赁合同。同至人公司的上述行为构成违约。
关于《房屋租赁合同》的解除时间问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。在同至人公司存在严重违约的情况下，即便其于2014年7月发出通知要求解除合同，亦不能产生法律规定的合同解除效力。鉴于本院二审庭审中，天力公司已明确同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。原判决解除《房屋租赁合同》并无不当。对于具体的解除时间。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十四条第三款的规定，继续履行和赔偿损失均为违约方承担违约责任的形式。但是，除了迟延履行违约金外，违约方在支付违约金后，可以不再履行债务。本案中，天力公司一审的诉讼请求为要求同至人公司支付截至2014年12月31日欠付的租金和物业管理费等各项费用，同时要求同至人公司按照合同约定支付1亿元的违约金，根据租赁合同的性质，应视为天力公司实际上同意在2014年12月31日解除合同，并在其后选择赔偿损失来替代继续履行，因此，原判决综合本案实际情况，酌定《房屋租赁合同》于2014年12月31日解除，符合法律规定和双方当事人本意，并无不当。至于天力公司要求同至人公司支付2015年房屋租赁费和物业管理费的上诉主张，因超出了一审的诉讼请求，本院不予支持。
（二）关于违约方应如何承担违约责任的问题
《房屋租赁合同》合法有效，在合同尚未解除的情况下，天力公司按照《房屋租赁合同》约定，要求同至人公司支付截至2014年12月31日所欠的房屋租金、物业管理、水、电及采暖费，有法律依据，原判决此项正确，本院予以维持。如上所述，同至人公司为主要违约方，原判决根据《房屋租赁合同》第十五条第二项约定判决同至人公司返还天力公司给予其的2013年经营及利息补贴，并无不当，本院予以维持。关于双方约定的1亿元违约金是否能够调整以及如何调整的问题。本院认为，违约金是为了补偿守约方因对方违约造成的损失，不主要体现惩罚功能。本案中，双方虽有关于不得调整违约金的约定，但是该约定应以不违反公平原则为限，考虑到天力公司的合同履行行为也存在一定瑕疵，从平衡双方当事人利益的角度考虑，原判决对此予以调整并无不当。至于如何调整，对于租赁合同来讲，承租方违约而给出租方造成的损失主要是二次招商运营的费用以及空租期的租金损失，原判决将同至人公司欠付的各项费用及利息之和作为天力公司的损失不当，本院予以纠正。对于因同至人公司违约导致的具体损失数额，天力公司并未提供充分证据证明，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。考虑到天力公司早在2014年7月即已知道同至人公司撤离案涉商场而任由商场闲置至今，未采取任何措施防止损失扩大，本院酌定以双方《房屋租赁合同》约定的2015年租金的6个月作为调减后的违约金数额，即1587.326万×50％＝7936630元。
（三）关于原判决认定同至人公司支付欠付款项的利息起算时间是否正确的问题
虽然《房屋租赁合同》约定，2014年房屋租赁费用及物业管理费的支付时间为2013年12月1日，但是天力公司在2014年5月29日《致山西同至人商业管理有限公司工作函》中已经将欠付款项的支付期限延展至2014年6月15日，且其一审诉讼请求的利息起算时间即为2014年6月15日，故天力公司上诉主张同至人公司支付欠付款项的利息起算时间为2013年12月1日，无事实依据，本院不予支持。同至人公司欠付款项的利息起算时间应自2014年6月15日起算，原判决认定自2014年7月起算利息亦无事实依据，本院予以纠正。
（四）关于吴建功应否对同至人公司的合同债务承担连带责任的问题
吴建功对其于2012年9月7日给天力公司出具的《担保函》为其本人签署不持异议，但辩称系理解错误。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。作为具有完全民事行为能力的自然人，应当理解其民事行为的含义及所应承担的法律后果。原判决认定其对同至人公司的付款义务承担连带责任正确。吴建功关于理解错误的上诉主张无法律和事实依据，本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省高级人民法院（2014）晋民初字第19号民事判决第一项、第三项、第五项、第六项；
二、变更山西省高级人民法院（2014）晋民初字第19号民事判决第二项为：山西同至人商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付所欠大同市天力房地产开发有限责任公司房屋租金2945960元；物业管理、水、电及采暖费共计6399300元。合计9345260元及相应利息（自2014年6月15日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、变更山西省高级人民法院（2014）晋民初字第19号民事判决第四项为：山西同至人商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向大同市天力房地产开发有限责任公司支付违约金7936630元。
一审案件受理费、保全费按一审判决执行；二审案件受理费660660元，由大同市天力房地产开发有限责任公司负担518682元，山西同至人商业管理有限公司和吴建功共同负担141978元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王友祥
审 判 员 王毓莹
代理审判员 王 丹
二〇一六年二月六日
书 记 员 王永明
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