当事人提出其无违约行为从而不应支付违约金的，是否应视为已包含违约金过高的主张

【最高院•裁判文书】当事人提出其无违约行为从而不应支付违约金的，是否应视为已包含违约金过高的主张​

【裁判要旨】原《合同法解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”当事人在诉讼中主张其不存在违约行为，不应支付违约金的，应视为包含违约金过高的主张。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申7856号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：库车中润房地产开发有限责任公司。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：焉耆县苏海建筑有限责任公司。

一审被告、二审被上诉人：赵新江。

一审被告、二审被上诉人：高青涛。

再审申请人库车中润房地产开发有限责任公司（以下简称中润房产公司）因与被申请人焉耆县苏海建筑有限责任公司（以下简称苏海建筑公司）以及一审被告、二审被上诉人赵新江、高青涛建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终278号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中润房产公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决未从剩余工程款18428509.36元中减去苏海建筑公司未完成的工程量价款3102458.14元以及劳动保险统筹费用2272807.77元不当，应予纠正。第一，原判决认定“以房抵款的意思表示已无法实现”，进而判令中润房产公司直接向苏海建筑公司支付工程款错误。案涉协议已经约定中润房产公司可以选择以房产抵付工程款，而一审法院已对案涉6、7号楼采取了诉讼保全措施，中润房产公司在二审中亦提交了不动产主管部门出具的证明文件，可以证明协议约定的房产并未出售。根据《库车中润房地产开发有限责任公司胜利城住宅小区项目建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）、《库车中润房地产开发有限责任公司胜利城住宅小区项目建设工程施工合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议（一）》）同样的第四条第2项的约定，在苏海建筑公司先期违约的情况下，中润房产公司可以不支付工程款，即中润房产公司可以选择以房产抵付工程款，且该付款方式可以履行。第二，苏海建筑公司未完成约定的大量施工内容，而劳动保险统筹费属于应当单独计取的费用。根据《库车中润房地产开发有限责任公司胜利城住宅小区项目建设工程施工投标前承诺书》（以下简称《承诺书》）第三条第2项、第七条第3项以及《补充协议》《补充协议（一）》同样的第四条第2项、第七条第3项的约定，应当将未完成工程量价款3102458.14元、劳动保险统筹费用2272807.77元从剩余工程款中扣除。2.中润房产公司不存在违约行为，不应向苏海建筑公司支付1750708.39元的违约金。由于以房产抵付工程款的基础一直存在，且中润房产公司一直按照案涉协议约定的比例支付工程款，其后期停止支付剩余工程款系行使先履行抗辩权，故中润房产公司不存在违约行为。此外，原判决计算违约金的方式错误，未扣除应当作为质保金的5%的工程款，违约金多计算377476.8元，扩大了中润房产公司的责任范围。3.原判决认定苏海建筑公司应付违约金的起算时间、计算标准错误。第一，《内部协议》约定的是苏海建筑公司与案外人之间的权利义务，中润房产公司在该协议盖章仅表示同意按苏海建筑公司要求的付款方式支付部分工程款，该协议中除付款方式外的其他内容对中润房产公司均不具有约束力。原判决依据该协议错误认定苏海建筑公司支付违约金的起算时间为2016年11月15日，起算时间应为2016年7月31日。第二，原判决在苏海建筑公司未请求下调违约金的情况下，擅自调整计算标准，以日两万元计算违约金不当，应当按照每延误30天下浮工程总价款3%的标准计算苏海建筑公司应支付的违约金。此外，原判决违反法律规定将应由苏海建筑公司承担的举证责任不当分配给中润房产公司，侵害了中润房产公司的合法权益。4.中润房产公司关于苏海建筑公司应赔偿未按时撤离施工现场造成的损失840000元、支付中润房产公司垫付的物业维修金112846元、检测费97211.78元、支付中润房产公司替苏海建筑公司完成工程量的价款515000元的请求具有事实及法律依据，原判决未予支持不当，应予纠正。首先，根据《内部协议》约定，苏海建筑公司应当在2016年11月15日前撤出施工现场，但其一直拖延至2019年3月1日后才陆续撤离，导致9号楼至今未能动工建设，造成拖延期间人工费及材料费上涨，致使中润房产公司遭受损失。其次，中润房产公司提供的《维修费用清单》及86份《工程维修单》均有监理、物业公司签字盖章及业主签名，记录了电话通知苏海建筑公司进行维修未果后，才进行维修。再次，苏海建筑公司未按照案涉协议约定完成应有的工程量，中润房产公司为使项目达到销售条件，替其完成了价值515000元的工程。原判决认定对主体工程验收合格，就应按照主体工程面积结算全部工程款，未全面考虑配套工程的价款应从核算的总工程款中扣减的事实，显属不当。最后，中润房产公司提供了支付材料、工程设备、工程实验和检验费用的两张发票以及15栋楼结构实体检测报告，苏海建筑公司应当按照《建设工程施工合同》第9.3.1条的约定承担该笔费用。（二）原判决遗漏诉讼请求。一审判决漏判高青涛应当与中润房产公司承担连带付款的责任，一审法院未通过出具补正裁定的形式补正该错误。二审判决直接判令高青涛承担连带责任，实际上剥夺了高青涛的上诉权利，显属不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项的规定，请求再审本案。

本院认为：本案系当事人申请再审案件，应当围绕中润房产公司申请再审的理由是否成立进行审查。

（一）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题

1.关于苏海建筑公司未完成的工程量价款3102458.14元以及劳动保险统筹费用2272807.77元是否应从剩余工程款18428509.36元中扣除。首先，案涉第6、7、8号楼是否销售完毕，与未完成的工程量价款、劳动保险统筹费用应否扣除并无因果联系，仅对支付方式产生影响。根据本案查明的事实，案涉胜利城住宅小区项目558套住宅、16套商铺已经全部销售完毕，原判决认定“以房抵款的意思表示已经无法实现”有事实依据。其次，中润房产公司主张苏海建筑公司未完成协议约定的全部施工任务，但未提供证据予以证明，其关于应扣除苏海建筑公司未完成的工程量价款的理由不能成立。再次，中润房产公司仅主张案涉协议约定劳动保险统筹费用属于应在工程款中单独计取的费用，但未提供其已缴纳了劳动保险统筹费用的相关证据。原判决认定该笔费用未实际发生，不应从剩余工程款中扣减，并无不当。

2.关于中润房产公司应否向苏海建筑公司支付1750708.39元的违约金。首先，《承诺书》《补充协议》《补充协议（一）》均约定，中润房产公司于2016年12月31日前支付至总工程造价的75%（含部分劳保统筹费用），扣除工程总造价的5%作为质保金，剩余20%工程款由中润房产公司以胜利城小区部分房产抵付。现已查明案涉项目所有房产已全部销售完毕，中润房产公司已无法通过以房抵债的方式支付所欠工程款，其亦未以现金或转账等其他方式付款。其次，《承诺书》《补充协议》《补充协议（一）》均约定以房产抵付工程款总额不得超过工程总价款的20%，原判决认定案涉工程总造价为79468803元，中润房产公司对此并无异议，工程总价款的20%应为15893760.6元，而中润房产公司未付工程款为18428509.36元，故即便符合以房抵债的条件，中润房产公司仍未完成全部付款义务。再次，案涉协议未约定如苏海建筑公司存在拒绝移交竣工资料的违约行为可构成中润房产公司支付剩余工程款的抗辩事由，中润房产公司主张先履行抗辩权缺乏事实基础。最后，中润房产公司与苏海建筑公司签订的《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》约定工程缺陷责任期为24个月，自工程实际竣工之日起算，缺陷责任期终止后，中润房产公司应当退还剩余的质保金。案涉工程于2016年12月22日竣工验收合格，缺陷责任期限已经届满，中润房产公司应当向苏海建筑公司退还质保金。中润房产公司关于原判决未扣除应当做为质保金的5%的工程款，多计算377476.8元违约金的理由不能成立。

3.关于原判决认定苏海建筑公司应付违约金的起算时间、计算标准是否存在错误。第一，《内部协议》系谭佳红、谭佳兵、苏海建筑公司、中润房产公司共同签订，中润房产公司在该协议上盖章确认。中润房产公司未否认该协议效力，且其在本案请求苏海建筑公司向其赔偿未按时撤离施工现场造成的损失时，主张苏海建筑公司应当按照《内部协议》约定的时间前撤出施工现场。因此，中润房产公司主张《内部协议》中只有付款方式的约定对其具有约束力，缺乏事实和法律依据。《内部协议》第三条约定，丁峰、田泽培、谭佳兵、谭佳红、田园、张卯生共同承诺保证于2016年11月15日前完成胜利城住宅小区工程竣工验收，并将房屋钥匙、资料及相关工程全部交付给中润房产公司。原判决据此认定苏海建筑公司支付违约金的起算时间为2016年11月15日，并无不当。第二，行为时有效的《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”苏海建筑公司在一审期间主张其不存在违约行为，不应支付违约金，应视为包含违约金过高的主张。在中润房产公司未能举证证明其实际损失的情况下，原判决考虑苏海建筑公司逾期竣工验收37天的事实，根据公平原则，兼顾合同约定及双方违约情况、过错程度，认定中润房产公司与苏海建筑公司关于“每延误30日，工程款总造价下浮3%作为向发包人承担违约金和损失赔偿”的约定过高，将违约金予以调整，按每日20000元计算，并无不当。

4.关于苏海建筑公司应否向中润房产公司赔偿其未按时撤离施工现场造成的损失840000元、中润房产公司垫付的物业维修金112846元、检测费97211.78元、中润房产公司替苏海建筑公司完成的工程款515000元。第一，中润房产公司提交的照片、内部协议等证据无法证明拍摄地点为9号楼施工地点、建筑材料系苏海建筑公司堆放，亦无法证明苏海建筑公司在工程竣工验收后未能及时离场且给中润房产公司造成损失。第二，根据案涉协议的约定，苏海建筑公司负有在质量保修期内对工程质量保修以及承担实验、检测费之义务。中润房产公司主张苏海建筑公司应支付其垫付的物业维修金、检测费，应当举证证明存在其曾要求苏海建筑公司进行工程质量保修、苏海建筑公司在接到通知后未进行保修的事实，以及其要求第三方检测并支付检测费的合同依据。在中润房产公司未完成举证责任的情况下，原判决未支持其相应请求，并无不当。第三，案涉胜利城住宅小区项目已在2016年12月22日经建设单位组织设计、勘察、施工、监理单位竣工验收合格并交付使用，不存在甩项、漏项情形。中润房产公司在竣工验收合格后主张其代苏海建筑公司完成了价值515000元的工程量，缺乏事实依据，其关于苏海建筑公司应当支付该笔款项的理由不能成立。

（二）关于原判决是否遗漏诉讼请求的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的“原判决遗漏诉讼请求”是指对当事人提出的诉讼请求，未予裁判的情形。本案一审判决已经认定高青涛应当承担连带责任，原判决亦已对一审判决判项存在的瑕疵予以纠正，因此，中润房产公司关于原判决遗漏诉讼请求的理由不能成立。

综上，中润房产公司关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明、遗漏诉讼请求的申请再审理由均不能成立。中润房产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回库车中润房地产开发有限责任公司的再审申请。

审 判 长　 高晓力

审 判 员　 吴　笛

审 判 员　 张　梅

二〇二一年十二月二十日

法 官 助 理　 张伯娜

书 记 员　 朱娅楠

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