裁判规范的实务应用
“法官应当审查社会事实的集合体，司法规范'应被视为后者的一个产物。在社会事实中．实在法、人们实际遵从的习惯、经济需求以及对现实正义的热望'最为重要。审查社会事实尽管是法官职能的核心，却非全部。法官解释社会良知，在法律中实现它，这么做的同时，却也有助于其解释的社会良知的形成和纠正。发现与创造相辅相成。”
卡多佐大法官认为，法官也必须像律师那样互相交谈，否则就会相互误解。只有建立了这样一个共识，我们才能少费口舌，在我们以往的司法实践中，为什么对一些带有常规性、普遍性的案件问题的认定，会出现截然相反的认识、结论？例如，合同效力认定，本金的认定，利息标准的确认等。如果作为一名初次获得法官职业资格的法律人士而言，一般说，不是自己创造观点，去解决问题，而应当是通过总结和学习前人的经验，在对以前的裁判方法进行研习的基础上，探寻解决问题的方法。司法过程的每一个环节都是紧密相连的，当裁判活动遇到障碍时首要的是去化解它、修正它，而非采取随意摒弃的方式，或者另辟蹊径。只有当这个过程与社会、生活、制度已经格格不人时，才可能产生变革的必要，也才可能进行相应的变革运动。而这个过程可能又是漫长的，也不是一蹴而就的。司法改革从1995年正式启动，虽然已经取得了一些进展和变化，但实质性的进展究竟有多大？又有多少是适合于中国国情，符合时代发展潮流的！
法官如何根据目的来区分和运用司法方法，以使每种司法方法能服务于目的？卡多佐大法官认为，“法院使某种特定情况下的公平，服从于商品社会交易最需要的稳定性。意思至上，是合同法发展的目标，但这些意志不是某些假设的、想象中的意思，与外在表现形式无关，而是那些通过口头或者书面语言体现出来的意思。如果法官既有权解释又有权改变规则，从长远来看，对于商业活动而言，很可能得不偿失。或许，对商业及其需求有了更深刻的认识之后，允许法官改变规则的时代也可能会到来，只要这种改变与业已确立的公平交易标准相一致，但是，现在还不是时候。在一行为领域，通行的价值论仍然把稳定性与确定性放在最重要的位置。在这样一个领域中，法律应当坚定不移地把握有关合同与义务的基本观念，忠实地从其引出逻辑结论。”
多佐法官认为，“哲学在告诉我们法律应当努力达到的目的之时也将同时告诉我们法律的合理功能；但是，与此研究密切相关的，我们还需要探究：当法律的某一方面有了发展，它在事实上是否履行功能一一它所起的作用是好的，还是坏的。这一种探究与其说是哲学的，毋宁说是社会学的，它需要纵览社会事实；但这两个主题之间的联系如此紧密，一个主题只有获得另一个主题的补充，才能硕果累累。'结果不可能改变制定法，却有助于确定后者的意义。'我们总是用结果来检验规则。”
“在研究法律的目的与功能时，社会学方法越来越多地另辟蹊径。竭尽所能进行审判的法官，竭尽所能说服法官的律师，适用这一方法时，会被趋向于运用结果检验规则本身。当然，无论是现在还是过去，这种探究往往止于对下面问题的回答：该规则存在吗？在主要问题涉及法律方向或者扩展的那些案件中，法律功能变的尤其重要。在此情况下，如果没有审视已走过的路以及到达的地方，那么选择任何一条路都是盲目和不明智的。”
“在先例相互冲突的情况下，除非我们明知，相互冲突的某个规则在运作中被证明是最可行、最有用的，否则选择就是不明智的。法院犯的有些错误起源于对某个判决的经济和社会效果， ，或者对该判决所回应的经济和社会需求欠缺足够的知识。在纷繁复杂的现代生活中法官日益需要求诸某些追寻事实的机构，后者用有关实际情况下的精确信息代替了臆测与假想。如果社会效用的需求足够紧迫，如果现行规则的运行足以产生困境或者不便，社会效用迟早会吹起胜利的号角。”
我们所理解的卡多佐法官的论述，其实他讲求的法律方法，并非单纯注重裁判的规则本身。作为美国的法官，又是著名的法律专家，他非但有着极为丰富的审判实践经验，更有赖于他以前做律师的经历，他的裁判过程不仅包含法官的工作活动，也有着律师参与的重要成分。不论一件案子，将来裁判结果如何，肯定是有一方律师的观点得到采纳，在这一点上，完全与我们的司法实践相区别，因为我们的裁判活动不一定要支持原告或者被告，很可能谁也不支持，也有可能是各打五十大板；当然，还有可能是另辟蹊径，得出第三种、第四种裁判结果。重视规则，实际等于重点要重视裁判的过程，也就是我们所说的程序公正与实体公正，为了达到公正的效果，必须要选择相应的裁判方法，这里所讲的方法除了法律本身的因素以外，还应当包括社会学、政治学等方面的因素。我们不要把裁判过程理解成为一个法官裁判的、单一的过程，这里包括的内容是十分丰富多彩的，我们的法官仅仅局限于法律本身的裁判，并未运用多种哲学方法去了解社会，去解析社会矛盾和问题，这样做出的裁判结果必然是枯燥乏味的，不能够体现当时的社会、经济、历史、文化的背景和内涵。卡多佐法官认为，“研究布兰代斯法官的判决，会对法律从外界汲取营养更新自身，促进自身发展的能力，留下深刻的印象。他的判决里充满了'反映社会影响、社会、商业以及政治的当前状况'。”
卡多佐法官的经历比我们早了将近一个世纪，他所处时代的法官已经充分重视对社会、历史、文化、宗教、政治等敏感问题的研究，这样才造就了一批伟大的法官。哲学、社会学的综合方法支撑着美国法官裁判的过程，锻炼和提升了他们的阅历、威望。这些历程实际可以给我们非常有益的启迪。为什么中国的法官达不到如此精深的裁判水平、理论水平？其一，我们的理论源泉是不够丰富，同时我们长期以来似乎形成了大概一致的思维定式，这种思维定式对于常规案件是有用的，但对于新情况、新问题恐怕就需要我们重新思考，做另类思考，这里面就体现着不同方法可能要产生不同的效用、结果。其二，我们平常所强调的法律效果与社会效果的统一，这无疑在通常情况下是正确的。而我们也意识到在不少情况下就不一定正确。例如拆迁案件，一般是政府制定拆迁标准，让拆迁户签字、画押，却不管这种合同内容是否公平；如果遇到拆迁户集体大闹，则政府有可能退一步，适当增加拆迁补偿费用，而如果只有一、二户大闹，则有可能本应将增加给集体的补偿费一下子全补偿给闹事的拆迁户。这里且不说闹事的问题，起码在评估环节就存在较大漏洞。比如，现在很多情况下国家、政府已开始搞整体拍卖，为何要由政府确定价格，而不由市场去确定价格？当案件审理后，法官是支持政府还是支持拆迁户？绝大多数情况下，是支持政府无疑。那我们就要考查，这如何体现法律效果与社会效果，法官采纳的裁判规则可能是没有问题的，也就是裁判过程应当合法、合理，但别忘了，这个裁判的背景、前提可能是有问题的，也就是政府制定的所谓拆迁办法和规则。这就必然会出现对裁判结果与社会效果的质疑。就这一点看来，我们的裁判本身并非是一个单纯的法律问题，这里面包含有大量的社会学、经济学的问题，对于深层次的社会问题，我们肯定是少有涉及，更谈不上去潜心研究，这难道不是我们二十一世纪法官与二十世纪初的美国法官的差距吗！
职业法律人士要关心国家大事，尤其要关心国家政治、经济、法治的走向。民商事法律专业人士特别要关心国内外的政治、经济形势，注意研究总结市场规律。
掌握了民商事裁判标准的基本规范之后，就应将民商审判活动落实到裁判结果上。2003年8月，最高法院民二庭经大量调研活动，已经将统一、规范裁判文书制作方法形成书面阶段性成果，在此不再过多论述。2004年和2005年上半年我们都进行了有针对性的调研，对裁判标准与诉讼程序中存在的问题，进行了总结和研究。此处重点要解决的是判定裁判结果应当掌握的法律标准。有的法官可能会提出，如何进行裁判法律已经有明确规定，例如《民事诉讼法》关于一审程序的规定等，似无必要再小题大做，二十多年来，我们用的最多的就是《民事诉讼法》，不会有太大的差错。在此，要特别提出的是，法学理论的博大精深是我们终生都难以熟谙的。法律的不断修改、完善和创新，必然会引出大量新情况、新问题亟待探索和研究，并使之趋于完善。特别是近一段时期以来，审判实践中暴露出关于如何裁判、应当适用什么标准裁判的问题等，需要我们统一认识并加以规范。
一、如何适用判决的标准
通常情况下，我们能够理解有事实、有请求的诉讼案件，法院在处理时可以适用判决的方法予以解决。根据民事诉讼法的规定，事实清楚的，有明确法律依据的，可依法作出是否支持原告诉讼请求的判决。二审法院经过审理，可以对原判维持，也可以查清事实后改判。这里有几个问题需要进一步予以明确：
1.当原告的诉讼请求不能成立时，应当适用判决的方式驳回原告的诉讼请求，而非用裁定驳回原告起诉。在二审中，当然可以直接驳回原告的诉讼请求，不论实际上是维持了原判，还是撤销原判重新作出判决。需要注意的是，有的法院既不支持原告的诉讼请求，也不支持被告的抗辩或者反诉，却另外找了第三种理由自己作出判决。显然，这样判处就是判非所请，答非所问，也不符合法律规定根据当事人诉、辩主张进行审理的规定精神。
近年来，还出现了对于原告的起诉未进行审理，便裁定驳回原告诉讼请求的情形。经过审查，如果原告告错了，应当裁定驳回其起诉，告知其另行起诉的路径。如果经过审理，发现原告的诉讼请求根本不能成立，应当判决驳回其诉讼请求。裁定驳回诉讼请求是违反法律程序的。当事人可以通过提起上诉的方式寻求纠正，如果案件裁定已经发生法律效力，法院也可以依职权主动予以纠正。
2．如何理解法律事实与客观事实的关系。当前，审判实践中，经常遇到如何衡量法律事实与客观事实的关系问题。按照我们长期司法实践的理解，作为中国的法官，首先要追求的是客观事实，即尽可能做到事实清楚、证据扎实，避免枉法裁判。而当举证、调查工作均已结束，并未在现有证据基础上查出新的事实，或者法官所希望实际发生的事实时，我们到底以何种事实进行裁判？是以已经查明的事实作出裁判，还是推论可能存在的某种事实进行裁判？唯物主义者也未必每件案件事实都能做到100％的真实、准确。我们既反对不经调查纯粹地依照法律事实进行判决的做法，也反对经调查后仍不死心，非要按自己的主观判断进行判决的做法。要承认法院、法官的职能和权限不是万能的，同时也要承认在中国，诚实守信目前还只是口头上的语言，真正落实到行动上还有相当大的距离和时间上的障碍，不能期望法官的合理判断就一定能够实现或者得到完全的验证。所以，当客观事实没有查清，或者没有证据证明时，只得依照法律事实作出裁判。但同时也要避免完全按照法律事实判案的做法，毕竟我们还不是发达国家，更不是社会高度文明、法制高度发达的国家，不宜将发达国家的标准过早地引人中国的政治、法制、社会领域。别国的标准是重要的参考，但还不能成为处理案件的依据。
3．二审裁判的标准问题。原审法院判决正确的应予以维持，判决错误的予以改判无可争议。关键是原审判决在程序上或者实体上均有小毛病如何处理？我们认为，不论原判在程序上，还是在实体上，只要存在的小毛病不影响实体判决公正的，二审法院不需要改判，可在本院认为部分指出存在的问题，例如适用法律条款有误，当事人的诉辩主张整理、归纳不全面，支付金额时间略长或者略短等。但同时应该强调，该问题并不影响实体公正，所以不必予以改判。如果每件案子都因存在或多或少的瑕疵，就要予以改判，势必造成改判率居高不下的局面，错案大幅度增加，这不是什么好事。我们完全可以通过法律应用指导与逐步实现裁判规范的方式，将这些小毛病予以克服。
另外，对于原审判决中漏判的内容，或者利息计算的时间问题，应当在维持原审判项或者维持原判主文的基础上，加判一项、二项的实体内容，使得案件的实体处理更加趋于完整、合理、公正。
4．对于疑难复杂案件，需要委托鉴定或者发回重审的案件，或者需要中止审理的案件，人民法院应当对事实清楚部分的争议，径行作出判决。对于新型案件进行多层次、深人的研讨，可以使法官少走冤枉路，在听取别人好的、建设性的意见基础上，能够实现对案件事实和适用法律精神的准确把握，作出公正裁判。这主要是考虑为当事人利益着想，节约诉讼成本，尽力做到法律效果与社会效果的统一。如果任何一件复杂、疑难案件都经过三至五年，甚至更长时间方能全部审结，于当事人不利，于人民法院公正执法不利，更谈不上法律效果与社会效果的统一。
二、关于适用裁定的基本标准
裁定一般适用于驳回起诉，诉讼中的保全执行措施，中止诉讼；二审中的发回重审，裁定移送以及驳回上诉、维持原审裁定等。当前，审判实践中出现的比较尖锐的问题是：
1.何时适用驳回起诉的裁定。审判实践中经常会遇见到这样的案情，即原告起诉时是符合法律规定条件的当事人，而在诉讼中因法定事实或者当事人民事合同上的事由，导致债权债务关系已经发生改变。此时，原告已不再是法律意义上的原告，甚至争议根本与其无任何关系。有的法官认为应当以诉讼请求不成立为由，判决驳回原告的诉讼请求，而非裁定驳回起诉。而我们主流意见则认为，虽然原告无权主张债权，丧失了胜诉权，但该案的基本事实还是存在的，驳回原告起诉后，其他有诉权的当事人仍可提起诉讼，类似的案件仍可能存在，并不能因现在原告诉因的不成立而使本案归于消失。所以，对待当事人的诉权应当十分慎重，不可轻易将其剥夺。
2．慎用发回重审裁定。对于案件事实确实短时间内难以查清，或者确有必要追加当事人，必须由被追加的当事人承担民事责任的案件，应当依法裁定发回重审，而其他案件则另当别论。
例如，某公司被上级主管单位申请注销，上级公司接收债权债务后，因资不抵债也宣告破产。债权人向某公司主张合同之债，告知其向上级公司破产管理人申报债权，而债权人明示不同意。对于此类案件，如认为工商行政管理机关注销某公司工商登记不合法，应通过行政诉讼方式寻求解决，而后进人民事诉讼。如已经行政诉讼程序，且已被人民法院驳回，则无权再对行政管理机关的行政行为提出异议，或者要求按对自己有利的方式进行处理。
第一种观点也就是主张裁定发回本案的法官认为，某公司被注销并未经过债权债务清理程序，故按照法人经清理方为消亡的理论，应裁定发回重审，经清理后作出明确裁判，哪怕债权实现为零。
第二种观点也就是占主流思路的观点则认为，不但债务人已被注销，上级公司也因资不抵债而破产。如我们发回重审，只能增加当事人讼累，增加人民法院执法的工作繁琐程序，不如让债权人直接向破产管理人申报债权。
第三种观点认为，如不发回重审，也不应作出裁定，应当经过实体审理，直接作出民事判决，支持债权人的债权请求。
经反复研究，我们认为，原审法院本应依法作出驳回原告诉讼请求的判决，理由是其拒绝参加破产债权申报，也不应循其他途径得到支持。原审法院适用裁定的方式，还是给原告留有一定余地，即将来一旦发现了债务人、破产公司的有效财产线索，还可以再依法提起诉讼，寻求法律保护，这也应当得到支持。故最终意见还是应当裁定维持原审裁定。
3．慎用中止审理裁定。对于民事案件，在法定审限内难以审结的，可以申请延长审限，而对政策性较强的案件，例如需要进行司法解释的案件，等待协调的案件，等待某种事由消灭的案件，均可适用中止审理的裁定。然而，最近我们在讨论一起股权确认与请求权案件时，却出现了不同的见解。简要案情是：某工会在一起确认股权案件中被法院判决不享有某公司的股权，不再是某公司的股东。
某工会认为其享有某公司的股权，遂在另一省法院以其原控股公司为被告请求法院确认其股权，并请求实现其股权利益。某省法院审理认为，某工会在另一案件中已败诉，自然不是某公司的股东，不享有原告资格，遂裁定驳回其起诉。二审审理中，主要有两种意见，一种意见认为应当裁定维持原裁定；另一种意见则认为，某工会既不是股东，就应判决驳回其诉讼请求。此案提交讨论时，争议的重点发生了变化。一种意见认为先前的判决认定某工会不享有股东资格错误，应当依法予以纠正。本着司法为民、有错必纠的原则，应当对第一个案件通过再审纠正。本案可裁定发回重审，由原审法院中止审理，待另一案件有了再审结果时再继续审理。第二种意见认为，根据民事诉讼法理论，一事不再理。不能因为在一起案件中败诉，而允许或者支持、放任当事人以同一事实，到其他地域提起同一诉讼，其他法院更不应作出相反判决。对于确有错误的案件，应当通过审判监督程序予以纠正，而不应鼓励当事人迂回诉讼的策略，应采取驳回上诉，维持原审裁定，另一案则由当事人按审判监督程序提起再审申请的裁判策略。等另一案件得到纠正后，原告可另案再提起诉讼，如果真的另案得以纠正，说不定原告不必提起新的诉讼。2005年，二审法院下发裁定，撤销原审裁定，指令原审法院对本案进人实体审理，不再考虑在另一省已经生效的案件判决。
三、裁判过程中需要注意的其他问题
人民法院适用法律是基本业务工作，每一起案件，从立案到审结，均涉及到法律的适用。除最常用的判决和裁定之外，还有调解、采用司法制裁手段等问题，均应引起高度重视。
1.关于法律适用，应注意以下几个问题：（1）在审判过程中应当程序法与实体法并重。（2）普通法与部门法的引用上，要尽量引用最相近的法条，部门法规定明确、具体的，应当尽量引用部门法的规定。一起案件涉及多个部门法的，应当在适用法律上予以兼顾，除非某个部门法缺乏针对性的规定，方可引用普通法。（3）还要注意法律、政策、规章、习惯与惯例的协调和衔接，不可孤立地看待某一种法律、法规的适用，忽视其他有效规定的参照适用。但在法律与条例、规章发生冲突时，应当严格按照法律、法规、规章效力的大小以及适用的范围上的差别进行筛选，找出最有说服力的规定加以引用。
2．如何掌握调解的尺度问题。要注意不是每一起案件都能以调解的方式结案，或者都能适合以调解的方式解决。有的案件若进行调解，肯定要表明法官对案件事实的态度，往往会招致可能败诉一方当事人的告状、诽谤，反而更不利审判工作开展，不利于案件审结。审理中可以征求各方当事人意见，若均同意调解可予以调解，若达不成一致，则不应勉强，应及时作出裁判。同时，也不应当在事实不清、责任不明的情况下进行调解，即使达成调解协议，事后当事人也会反悔，或者提起再审申请，导致案件最终被上级法院再审改判。强调调解要适度，不可一味地夸大调解的好处，不顾一切地进行调解，反而淡化了审判的严肃性。调判结合，树立司法权威，是司法活动的重要目标之一。
3.应当慎用制裁手段。上个世纪九十年代，各级法院适时采取制裁手段，配合国家对经济秩序进行治理整顿，产生了良好的法律效果与社会效果。而在市场经济环境的激烈竞争之中，以中国股市为例，前几年由于监管的力度越来越大，行情没有了，机构、散户大多深套其中，无钱可赚。一旦发生诉讼，再因某一两项违法、违规行为予以处罚、甚至重罚，岂不进一步加重了当事人的经济负担，还怎么让他们积极参与市场竞争？故应当以居中裁判的身份，不用或者少用制裁、罚款等手段，尽量以调解的方式，合理地处理当事人之间的纠纷。
四、裁判文书中的证据表述方法
从举证的角度看，目前裁判文书制作格式未要求详细列明当事人提交的证据。当事人在庭审中会针对自己的诉请和答辩各自提供相应的证据。裁判文书普遍采用的是格式化的制作，即原告诉称，被告辩称，对于双方提交的证据未要求逐一列举。
从质证的角度看，目前的裁判文书格式不能完全反映案件质证的过程。当事人质证是对案件证据的认可和否认过程，对整个案件的审理至关重要。如果裁判文书不说明哪些证据双方认可，哪些有异议，当事人对于案件争议的焦点就无法明确。
从认证的过程看，裁判文书格式中未要求对证据进行分析。目前普遍的写法为：“经审理查明，，，“上述事实有书证、物证、当事人的陈述在案佐证。”对于当事人提交的证据哪些是采证的，如何采证的，争议的证据是否认定，缺乏充分的说理，容易让人感觉证据的取舍缺乏一个透明、公开的过程，难以令人信服。
裁判文书是法官司法裁判过程的反映，也是最终裁判成果的集中展现。反映一个案件的整个审理过程，其意义并不仅仅代表国家对当事人的纠纷给予具有法律约束力的裁判，更大程度上要体现裁判在程序和实体的公开、公正和公平。要达到这个目标，法官就必须综合所学法律知识，运用证据，以清楚的事实、明确的采证、周密的论理来制作裁判文书。
叙述清楚的事实，关键在于运用证据来反映案件事实的全面性。裁判文书对于当事人的主张和意见应该给予客观的叙述，不能随意删减，以偏概全。原告对案件的陈述，提交的证据材料，被告的答辩意见，对起诉事实的承认和否认部分所提交的证据材料予以列出，在列出证据时，应具体说明证据的种类和内容。例如：支票作为证据时，应说明出票人、收款人、支票号码、付款行等。
明确的采证，要体现证据与查明事实的对应性。裁判文书的每一个事实，均要有相应的证据予以佐证。裁判文书对于当事人提供的证据哪些认定，哪蚱不予采证，要清楚明确。对于不予采纳的据的理由，对于双方争议的证据是如何认定的，这些证据证明了案件的哪些事实，均应逐一交代清楚。
关于论证部分，要体现周密性。裁判文书是法官根据当事人的诉请，综合运用法律知识与原理对案件事实作出分析与判断。这个过程就是法官抽象出具体法律关系，将当事人的诉辩主张在法理上能否得到支持的分析，并将案件事实和适用的法律相融合，以此加强裁判文书的说理性。
综上所述，一个完整的裁判过程，既是法官运用法律、法规、司法解释，充分阐释其精神实质，高度概括自由心证的集中体现，也是体现法官职业被社会广泛认同的权威性展现。社会的文明和进步，离不开一个高尚的、文明的、忠于法律职业操守的法官群体，更离不开法官对法律的正确适用，离不开法官对法律精神的扩展和创造性司法活动的适度创新。
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