裁判规范的选择与确定
一、法律发现的基本概念与渊源一一法源
法治最佳模式是法律适用过程的法律推理，但是，直接的法律推理对疑难案件（或者说新类型案件）来说几乎是不可能的。因为：第一，成文法中不包括解决案件的现成答案，它必须经过法官的思维加工，哪怕是最简单的法律识别。在法律与事实之间的互动关系中，重新深人理解法律才能构建适用于个案的裁判规范。也就是说，法律的不周延性、模糊性甚至漏洞是在司法过程中被发现的，而非纯粹的学理探讨。第二，在大陆法系，法官受制于有关法律文本和法律意识的规范约束，但实际上人们对法律的见解存在于自然的、社会的、文化的共同基础之上。因此，法官对法律和法律之外因素的理解有时是对立的。“法律理论是被夹在忠于法律'和'自由发现'之间，并根据当时的哲学、科学理论和社会的文化史即司法政策性的经验影响下展开。”@因而我们认为，法官在法制社会适用法律解决纠纷，首先应在正式的法源中去寻找、发现法律。而只有在正式法源出现明显的背离法律价值或者没有明确规定的情况下，才能寻求非正式法源的帮助。值得注意的是，站在司法者的立场上看，立法机关所创设的法律仅仅是一种权威性的法律资料，是法官发现所要适用于案件的法律渊源。成文法的规范性在法官发现法律中充当的是一种使法官的理解归于一致的最佳手段。从一定程度上说，成文法的出现也使人们获得了一种认识事物的直接手段，也是解决问题的最佳指引。
（一）法律的选择适用方法
当今社会的法律很多，法官不可能全部掌握，而每一个具体案件中所要加以运用的法律是极其有限的，法官的责任就是在浩如烟海的法律条文中，去发现、寻找与所要解决案件最密切相关的法条（有的教科书把这称为法律的识别）。这是第一个层面的发现，这一发现会出现两个结果：
第一，如果案件事实与法律规定相比较是典型案件，则法官可能会发现明确的法律（需要说明的是，现实主义法学否定法律具有明确性，这是不全面的认识，因为成文法与案例相遇，有时确实存在着事实与法律大体一致的情况，否则法治理论则可能完全是空想），那么，法官直接进行法律推理便可以实现法制。
概念法学式的教科书中所讲的许多案例，其实就是典型的例证。
第二，如果是疑难案件，法官则会发现法律的另外两种情形：一是不明确的法律，法官应当努力弄清楚法律的规范意旨，其方法就是把不清楚的问题解释清楚，善于发现隐含在成文法中的法律真意。二是法律在此领域根本没有任何规定从而会出现法律的漏洞，由于法官不能以法无明文规定而拒绝审判案件，而可以采取对漏洞进行价值补充、类推解释（刑法中由于采取严格的法制主义，则不允许采取此办法）等。我们认为在法治环境下，法官对案件如果能进行法律推理，就不能运用法律解释，而只有当法律推理难以直接进行，解释也难以叙述清楚的情况下，才可能适用漏洞的价值补充方法。值得注意的是，裁判虽然是受法律约束而进行的推理过程，但裁判并不像十九世纪法律实证主义所企图描述的那样，事实认定、法律解释、法律适用是十分清楚的。实际上，法律运用是一种相互交叉、不断循环的过程，在理论上可以将这几个方面单列，但实际上在法官思维时，这几个方面又可能同时存在。
（二）法官的法律解释
法律适用是以法律解释为前提的，因而法律适用就意味着法律解释（波斯纳说：“将规则运用于事实过程中，法官所要做的决定既可以描述为解释，也可以描述为制定一种特别的例外和调整，事实上是一种不断地对规则的重新制定。从实践上看来，两种表述是同样的，但法官偏好第一种表述，即解释性的。因为这种表述把它们打扮成一种不过多创造的角色，因此也就是看起来不过分侵犯立法权利的角色。”叻没有法律解释就不可能有法律适用，作为法律适用者的法官要想把法律个别化为判案的依据，这就要求法官首先得理解法律，而人们理解法律却是在使用不同的方式理解，只要有理解，理解就可能不同，理解本身也可以说属于解释的范畴。如果没有对法律的准确理解，便不可能有正确的法律适用。虽然人们对法律有不同的理解，其解释结果也不可能完全相同，但是我们应当注意到，法律解释与文学解释不同，它更类似解经学对圣经的解释，它要求解释必须由特定的主体进行，圣经解释学中解释者是牧师，而法律解释中解释者则是法官，有效力的法律解释只能由法官来进行，这是由法律适用本身的特定性所决定的，也是法制统一的表现形式之一。所以，从哲学解释的角度看，法律解释属于一种独断性的解释。但我们从司法实践中可以看到法律解释的独断性这一点并不能抹煞法官解释法律时的创造性。“法官虽然是独立地根据自己的良心去从事司法行为，但法官受到来自主观的法律感觉、正义感、世界观、道德信念等的影响。”
法律适用是一个至少涉及法官、法律和事实相互关系的过程。在这几种关系中，法官既要分别理解法律和事实，也要注意到事实与法律间的互动关系。法官单方面理解法律或者事实，与在事实和法律的互动关系中理解法律和事实是不同的，事实影响着法律的意义范围，而法律又框定了事实的法律意义。法律适用就是法律解释，而法律解释是一种创造性的解释，这一创造的过程在法制社会中是法官发现法律的过程。但这一发现过程，不是任意解释法律的过程，而是在法律思维方式指导下发现法律意义的过程。
（三）裁判规范的发现
成文法律是关于事物和行为的共性规律，它与具体案件相遇，必须经过法官的审慎思维才能发现针对个案的裁判规范。在有些案件中，法官发现的可能不是明确的法律而是法律漏洞。法官应当是法律精神的倡导者，法官所发现法律是判案的直接依据，可称其为裁判规范，而裁判规范与立法者用成文法所表述的法律规范是有区别的，裁判规范一方面来自成文法规范，但其中又包含着法官发现法律的过程与结果，其实，可称其为成文法规范与法官裁判过程中发现法律相结合的结果。
二、发现法律的方法与过程一一方法论
一般的法律规范关心的是法律的广泛适用性，因而很难顾及到案件的个性，但裁判规范则是把一般的法律与个案特性相结合的产物。只有区分法律规范与裁判规范，才能真正认识法律渊源的理论意义。我国法理学界的传统理论认为，法律渊源就是法律的表现形式，是一种关于法律的分类。但是当我们研究成文法向判决转换的过程时，就会发现法律渊源在法学中的另一个角色，即法律渊源是法官发现法律的地方。一般法律与个案之间的缝隙以及法律可能存在的空缺结构，决定了法官在处理案件时必须发挥选择、识别功能，才能发现最具操作性和直接可适用的法律。同时，法官的司法角色也决定了其事实上负有形成裁判规范的责任，法官只有借助裁判的过程，才能创造出针对个案的有效的法律规范。
近年来，随着改革开放的逐步深人，我国的政治、经济体制发生了深刻的变革，各种利益主体的矛盾越来越多，就法院近几年来说，受理的各类案件急剧增加，而尤以民事案件所占比例最大。2佣3年全国法院受理的各类民事案件占全部一审案件的86％，2004年受理的民事案件占全部一审案件的85．41％。而涉法申诉、上访案件也在逐年增多，2003年全国法院受理申诉、申请再审案件107701 件，比2002年同比上升0．34％，2004年全国法院受理申诉、申请再审案件 131088件，比2003年又同比上升2L 71％，2006年全国法院共办结各类案件810 万件，同比上升2．07％，这已引起最高决策层的高度关注。肖扬院长2004年10 月在美国耶鲁大学演讲时曾指出：法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药，法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的。对正义执着追求的 “理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。．
（一）寻找最佳法律方法
爱思考和会思考的法官经常会追问，他在裁判过程中所运用的法律究竟源自何处。法官法源的核心是指法官寻找、发现法律的思维方法。在法学方法论中，它规定着法官寻找、发现法律的思维定向，解决了法官发现法律的大致“场所”。
我国的理论界一般认为法律渊源主要是指制定法，经国家认可的习惯、惯例和我国参加的国际条约等，但对法律的这些形式，如何成为我国的法律渊源，以及是什么思想支持这些形式成为法律渊源的问题研究的并不多。大陆法系，法律最主要的渊源是制定法，而在英美法系则主要是判例法，其最大区别在于发现法律的方法不同，又直接导致法官在处理案件时在不同的地方寻找、发现所要适用于案件的法律。在英美法系，首先是从相类似的判例中发现处理案件的一般原则、规则，然后再和衡平法、制定法进行对照和修订，最后确定所要适用于个案的法律一一在当事人看来的那种真正有约束力的法律一一裁判规范。
在大陆法系，法院是专门的司法机关，就是以立法机关所创设法律为标准，准确适用法律、履行法律赋予的职责。立法机关所创立的法律是一种体系性很强、涉及面很宽的法律。当法官接到要处理的案件时，他并不能把这种法律机械地运用到案件中。立法机关所制定的法律很多，但在具体案件中所能适用的，也只有那么几个条文。所以，立法机关所创设的法律只是法官寻找法律的地方，但不是唯一的地方。因为立法机关所创设的法律是概括性很强的规定，留有许多模糊的地方和空缺结构。对具体案件来说，并非所有的条文都对案件产生效力，只有经过法官识别并加以理解和确认的法律，才对具体案件有约束力。因此，立法机关所创立的许多法律对法官来说，只是一种权威性的资料。它之所以被称为权威性的资料，是因为按照法制原则，对立法机关创立的法律，法官必须尽职恪守，以表达对法律的忠诚。同时，法官发现法律、认识法律应受国家统一法律的拘束。
（二）正义与法律对法官裁判的要求
通常正义只是法律精神，但它并不等于法律。如果正义等同于法律，那就没有必要用正义来概括法律。所以，研究法律适用的许多学者认为，只有当法律与正义严重背离时，法官才能寻求正义的帮助来解决纠纷。法治社会的基本要求是依法判案，因而，我们必须承认法律是规则体系，法律对法官在判案过程中应有明显的拘束力，合法性是法制社会的一个标志，离开国家的规则体系去寻找法律，会使法官各司其法或者在具体案件中茫然不知所措。所以，法官从哪里发现法律，是法律思维方法的首要内容，使法官在各种茫茫的学说面前能保持基本的思维定向，从而也会使法律意义的固定性得以保存，使社会关系呈现稳定状态的基本趋向。
（三）法官裁判权利的限制
法官的裁判行为是维系社会安定的最后一道屏障。在当代社会中，如果法官队伍糜烂不堪，枉法裁判，那将给社会的不稳定埋下深深的隐患。解决社会冲突的渠道很多，但法律渠道无论在哪个社会中，都是正常、和平解决冲突的最后一道防线。如果连法官都可以不顾及法律来处理案件，那么其他人要么采取非法手段解决冲突，要么就可能与政府对抗。所以法学方法应借助法律发现的理论，尽可能缩小法官自由意志的空间，主动调控好法官自由裁量的范畴。虽然法律发现也具有多种方法，但我们应严格遵循发现法律的这一逻辑规则：经过不同的阶段的法律主持或者补充，找到一起案件的裁判规范，从而将抽象的法律具体化。法官若遵循在国家制定法中发现法律的这一原则，将对维护社会的稳定起到十分重要的作用。法官应通过法律，借助法律解释等方法来寻找具体案件的答案。法官发现法律首先应从制定法中寻找，这是限制法官任意裁量的第一步，如果在法律思维方式中不做这种限制，法官可以到任何地方去寻找法律，那将是十分危险的，将会出现司法失去控制的局面，并为枉法裁判打开方便之门。
三、非正式法源对裁判规范的影响一一补充方法
在这里，我们提出法官发现法律首先应在制定法中去寻找，并不意味着法律渊源在我国仅指制定法，而在于强调在法制社会中制定法是首位的法律渊源。发现适用中具体案件的法律首先应到制定法中去寻找，而不排斥在特殊情况下适用其他的法律渊源。按照美国法学家、大法官格雷的观点，法律渊源也称为法官法源，它可以分为正式法源和非正式法源两种。在我国一般学者都认为正式法源包括制定法、经国家认可的习惯和国际条约，非正式法源包括公平正义理念、法理学说、善良风俗、习惯以及国家的政策等等。在这里正式法源与非正式法源的区分是有意义的，它强调法官发现法律应首先在正式法源中寻找，只有当在正式法源中找不到所要解决案件的法律或者虽然已经找到，但该法律与当前社会所奉行的道德严重背离时，才能到非正式的法源去寻找。同时强调在非正式法源中发现法律必须详细说明理由，进行充分地论证，只有这样才能保证正式法源的权威。
非正式法源对法官发现法律具有重要意义：
（一）可以弥补成文法律的空白
立法机关所创立的法律是一般的共性规范，是一种明确的行为规范，但是 “语言上的极端精确，其只能以内容和意义上的极端空洞作为代价”。这是作为一般的法律规范不可避免的一个后果。．所以，法官面对个案如果仅仅以制定法为依据，有时也很难处理一些正式法源涵盖不到的案件。这样发现法律有时也必须到非正式法源中去寻找，毕竟非正式法源也是法源，选择它作为发现法律的地方，并不意味着任意性。
（二）发现和续造法律
当我们面对个案思考共性的法律问题时，很可能会发现成文法律的僵硬性。法官为使立法中的一般正义得到实现，有时就得以牺牲个别正义为代价。因此，为使个案中正义得到实现，法官就得对成文法中的一般正义根据实际情况进行重新衡量和选择，以保障法律目的的实现。但是，我们必须清楚在非正式法源中发现、续造法律是有条件的：1.如果正式法律中已经载明意义，法条本身含义和指向清晰明确时，应依照法制原则，法官就得对法律原意如实加以贯彻。2．如果成文法中的含义可能性有多种，法官应按照立法者的意志或者法律的精神擷取法律的意义。主要是指法官必须以最贴近法律原意的意图来解释和适用法律条文以及法律精神。这里主要考验的是法官的鉴别、判断、选择能力，使法官在坚持公正理念的基础上，发挥主观能动性，使法律的真意得以发掘和准确适用。3．只有当立法目的和法律精神不是很明显时，法官才能以非正式法源中的法理，正义、善良风俗等为标准确定针对个案的裁判规范。实际指的就是法律没有针对性规定时，法官如何依法理、自由心证作出裁判结果，这既是对职业法官的较高水准要求，也是对其法律职业专业素养的基本衡量。
四、不以规范为依据的裁判结果一一随意性
现代社会，一般认为裁判是适用业已公布的法律而进行的法律活动。然而，历史上被称之为“裁判”的，当然并不都是具备这样的特征。有时既不考虑以某种规范为基准，也不考虑这个案例与其他案例的关联性和类似性，而只是根据这个纷争的具体事实，依照断案人的道德的、政治的或者宗教的感情标准处理纷争。
不以规范为基准的裁判，不见得就会产生不正当的结果；既然有存在的社会基础，就会有其产生作用的机会和条件。这种裁判，有时只要将纷争的具体情况考虑周全了，对此种纷争本身的处理比较妥当的情形也并不少见。但是，这种做法不可避免地显示出没有依从地、无的放矢地去解决纠纷的特征。那种纷争被与其他实例割裂开来，一点也不考虑任何的关联性，完全由进行裁判的人按照“正义”的情感断案。为此，也不要试图把某一纷争的处理方法作为处理其他纷争的参考。．这实际意味着没有具体规范可参照，或者可资依据的具体裁判结果实际上没有太大的推广性，或者不具有普遍意义。通常情况下，这类案件既没有法律可作依据，其他依据也是相当缺乏的，只能按照道德的、历史的、文化的、习惯的、正义的等观念加以裁判。那么，在其没有上升为具体法律规范之前，只能作为特例对待，而不具有普遍意义。当法律进行总结、修订时，才可能发生将个案要点上升为法律条文的情况，即成为裁判规范。
五、以规范为依据所作裁判一一规范性
与上述情况恰好相反，根据规范所进行的裁判，在各种不同的情况下，其解决案件方法将会发生根本性的变化。当规范导人裁判领域后，是由于采取“同样的纷争要得到同样的处理，不同的纷争要进行不同的处理”这样的基本方针，它要求在裁判过程中要贯彻一贯性、整合性。在被要求就某一纷争作出裁判的时候，进行裁判的人就必须考虑到：与现在所发生的纷争一样或者类似的纷争以往是如何处理的？与这种纷争同样或者类似的纷争将来一旦发生，作同样的处理是否可行？
（一）一般情况下，相同或者类似案件要得到同样的处理。例如，某公司在一个时期内向金融机构多次借款不还，被分别起诉到法院。法官在处理这一批案件时，不能因为系不同人员签署的合同，或者履行合同中有的归还了一部分本金，有的归还了部分利息，而作出有的合同按有效处理，有的合同按无效处理的结果。必须要作出一致性的处理，以保证执法标准的统一性、同一性、持续性，避免随意性和朝令夕改。
（二）对于特殊类型的案件，要根据不同的案情作出相应处理。在确立了依据规范进行裁判的基本方针之后，由于某些原因，会有规范所未能预测到的特殊类型纷争出现在裁判领域。在此种情况下，实施裁判不仅要处理该纷争本身，而且还要面向将来，考虑到以该纷争的处理方法作为样板或者模型的确立问题。裁判的过程并非一成不变，也会遇到许多新情况和新问题，一旦发现某些问题难以在确立的规范中找到合适位置时，就需要以发展的眼光对待这类新型案件，以期望对该新类型案件的裁判，为规范的设立与补充打下良好的基础。规范必须不断得到充实和发展，我们也不应该拒绝接受新生事物，通过对新生事物的认识、掌握，从而确立新的裁判规范。
（三）对裁判“随意性”的评判。对于依据规范所作出的裁判，可能会遇到这样一个问题，就是要讨论进行裁判者的判断是否具有随意性的问题。在不以规范为前提，而是按照“正义”的情感为基础所进行的裁判之下，“随意性”这个词说到底是没有什么实际意义的。这是因为，就算把不依据规范进行裁判的结果斥之为“随意性”的，那也只是表现了对裁判结果不满的情绪而已。假设裁判的基准和规范是不公开的，而且对于哪些方面不是随意性的这个问题也不清楚，那么只有在以规范作为裁判的前提的情况下，进行裁判的人的判断本身才会成为合理评判的对象。防止随意性的判断、严格适用规范、裁判公正等原理，才会作为有意义的观念发挥作用。法的推论在以规范为前提的裁判活动中能够发挥巨大的作用。
这里必须要阐明一下随意性的范畴，依我们所见，这里的随意性是与规范性相对立的，是否可作以下归纳：
1.可能包括裁判者悖离规范的约束，裁判的思维与结果超出了规范的范畴。
这样导致按传统和现行的规范难以作出适当衡量。
2，规范难以涵盖现有的情况，裁判者依据自由裁量权进行了自由发挥。应当承认，法律规范授予裁判者一定幅度的自由裁量权，但这个裁量权是相对有限的，不可能期望只要法律规定不明确就允许裁判者自由发挥，必须在一定的范围以内。
3．这可能表现在对规范理解上的差异。如果规范表述非常精准，是不允许裁判者作出不同理解的，一旦发生了这样的情况，说明裁判者的思想已经发生了变化，这种变化不是向有利于规范的完善方向发展，而是背离了规范的原意。必须有这么一个权威机构，及时解释规范的本意，解释规范的延伸，即使对规范有所发展，也须对规范发展的几种可能性作出合理界定，绝不是每位裁判者的“自由发挥”。
六、裁判规范冲突解决一一一规范制约
学术界与司法实务界对于裁判规范的理解和适用是有区别的。学术界一般认为应当是法官独立裁判，不受任何机构、个人的干扰；实务界认为难以界定法官的独立裁判，所谓独立是相对的。当遇到典型案件需要裁判时，不但是同一法院会有不同裁判结果，就是同一法官在不同时期也会有不同裁判结果。刨除客观因素，仅法官对事物的认识就是一个不断进化、质变的过程。在此期间，个案处理有冲突，法律规范的适用也会发生冲突，理想化的状态往往很少见，或者维持时间太短。解决裁判规范冲突，需要考虑以下几个问题。
（一）裁判规范的制定者。必须明确的是，不是每一个法官、法院都是裁判规范的制定者，只有上级法院才有对辖区制定裁判规范的职权，本法院也可以制定供本法院执行的裁判规范，但要明确本法院规范不得与上级法院制定的裁判规范相冲突。在全国范围内有权制定裁判规范的只有最高法院一个法院，而不是各个高级法院。高级法院可以制定裁判规范，其适用范围也只能是在本辖区发生的案件，不能波及其他地区。
（二）具有法律效力的裁判规范。通常情况下，具有法律效力的裁判规范只有最高法院一家制定，具体体现是司法解释和规范性司法文件。最高法院的司法解释如果与法律规定有矛盾，应以法律规定为准；法律没有规定的，则发生法律效力；司法解释规定不够全面的或者还有漏洞的，或者再通过司法解释规定予以弥补，或者由立法机关通过立法解释的方式加以弥补，司法解释自然被代替。
（三）法官适用裁判规范时，应当适用全国性规范，或者本辖区内的规范，不可适用辖区以外的地方性规范。案件事实发生在某地，原则上应当适用全国性规范，或者适用当地的规范，亦可采纳有生命力的习惯、惯例补充解决。避免适用与全国性规范相冲突的地方性规范，或者带有地方保护色彩的不良习惯、惯例。
当法律规范、地方性规范等均难以适时解决案件时，就可能适用法律的最大基本原则，例如诚实信用原则，公平原则等。在运用一般冲突规范处理案件难以得出合理结论时，基本法律的最大原则是案件得到正确、及时处理的最佳方案。
综上所述，法官发现法律，构建针对个案的审判规范是一个过程，它不可能在司法活动的一开始就确立，即使是在审判结论做出以后，也可能因为法官在理解法律、认定事实上存在偏差，而发现不能被大家接受的裁判规范，对此，司法制度上都有一定的补救措施。在法律发现的过程中我们首先得分清正义的不同位序，高位序上的价值应优先被考虑适用，而低位序上的正义有时只能作出牺牲。这实际上意味着法律本身地位的高低，大法的精神当然要优于小法，国家级法律当然优先于地方性法律；同时，当法律与法规、政策、行业规章产生不和谐时，自然要考虑以法律规定为准，只有当法律规定不明确或者根本没有规定时，才会出现超越法律的理解与新的阐释。其次，在非正式法源中发现法律不能违背法律的精神、目的和基本价值，在程序上也必须有所限制。法官对发现的法律应在判决书中详加论述。以此说明裁判的合理性、合法性基础。在这里借用季卫东教授的话说，如果法律解释学不能最终落实到判决理由上，那么裁判便成为空谈。．法律发现作为法律解释学的组成部分，其落脚点当然也在判决理由上。
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