购买已设定抵押房未尽注意义务，不构成善意取得

购买已设定抵押房未尽注意义务，不构成善意取得

——抵押在建房竣工后被转让，第三人购买时对该抵押房是否存在他项权状况未尽足够注意义务的，不构成善意取得。

标签：抵押｜善意取得｜在建房屋抵押｜未尽注意义务

案情简介：2004年，开发公司以在建房屋向银行贷款并在房管局办理抵押登记。2006年，开发公司将该房转让给彭某，彭某支付购房款，办理了预售登记并领取了房产证。2007年，银行诉请以抵押房屋优先有偿。

法院认为：《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。当事人提交的抵押登记文件是否完备，不影响抵押合同效力。依据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第47条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”及第133条第3款“抵押合同自签订之日起生效”的规定，案涉抵押合同应为有效。彭某在购买诉争房屋前，未认真了解购买的标的物是否存在他项权状况，未清楚预见房屋交易过程中可能出现的风险，亦未举证其到当地房地产管理局查证该抵押合同档案，故不属于善意取得。开发公司未告知彭某已将诉争抵押物设定抵押并转让的行为，损害了抵押权人银行的利益，应认定无效。

实务要点：设定抵押的在建房屋在竣工后被转让给第三人的，第三人对购买的标的物是否存在他项权状况未尽足够的注意义务的，不构成善意取得，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的应认定无效。

案例索引：最高人民法院判决“某银行与彭某等借款担保合同纠纷案”，见《在建房屋抵押合同的效力认定——彭先明与贵阳市商业银行、贵州龙里大地房地产开发有限公司借款担保合同纠纷上诉案》（张雅芬，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院二审案件解析》（200803/35:209）。

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