非法证据排除的标准和程序研究
作者：张中理
证据是刑事诉讼活动的基石，没有证据何谈诉讼、公正。刑事非法证据的排除与证据采信，对于准确定罪量刑，防止冤假错案的发生具有关键作用。刑诉法修改以前关于证据制度的规定较为原则，操作性不强。在我国新修改的《刑事诉讼法》第48条中规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”而合法性是证据的基本特征之一，即证据必须符合有关法律规定。只有证据的合法性才能确保诉讼的程序公正，有效地树立司法权威。为此，我国现行刑事诉讼法对取证主体、取证的方法、手段、证据的形式等方面做了较明确的规定，凡符合规定得到的证据就具有合法性，否则就是非法证据。
一、非法证据排除规则的界定
所谓“非法证据”又称为“瑕证据。”从广义上而言，是指证据内容，证据形式，收集或提供证据的主体或程序，方法不符合法律的规定，具体包括：证据内容不合法，证据表现形式不合法，收集、提供证据的人员不合法，以及收集或提供证据的程序、方法或手段不合法。只要具备上述四种情形之一，即构成非法证据。而狭义上的非法证据，是指司法人员违反法律规定的程序或方式而取得的证据。具体包括：（1）违反法定程序或法律禁止的方法而获得的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，即犯人、被告人的非法自白；（2）违反法定的搜查、扣押程序性规定而获得的实物证据。因此，非法证据排除规则是对非法取得的供述和非法搜查与扣押取得的证据的排除的统称。
二、非法证据排除的立法渊源
非法证据排除理念最早产生于19世纪末的美国，其最初的直接目的在于“震慑警察的不法行为”，美国宪法第四修正案规定了“禁止非法搜查、扣押”等内容，宪法第五修正案增加了“禁止自证其罪”等规定。直至1961年，美国最高法院在Mapp v．Ohio一案的裁定中，表明非法证据排除规则当普遍适用于各州法院，随后，具体的非法证据排除规则在1966年联邦最高法院审理米兰达一案的判决中才完全确立。
我国的非法证据排除观念最早可以追溯到1979年的刑事诉讼法，该法第32条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；严禁刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他的非法的方法收集证据。”这里给出了对非法证据的最初界定。1996年的刑事诉讼法同样沿用了类似规定，同时最高法院1998年颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据”。这些规定对非法证据的法律效果进行了进一步明确，但是对于非法证据的范围、证明责任、启动程序等，仍然没有具体规定，司法实践中非法证据排除的个案少之又少，基于非法证据产生的冤假错案又屡被发现，如赵作海案、佘祥林案、杜培武案。实践证明，以上的司法解释仍然过于原则性、宏观性，没有可操作的实际内容，无法有效地指导司法实践。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2010年5月30日联合颁布了《关于办理刑事案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》简称“两个规定”，为刑事诉讼中尤其是在法庭审理阶段的非法证据排除从程序上、实体上均作出了具体规定，是我国非法证据排除制度的重大进步。2012年3月14日，全国人大公布的我国新修改的《刑事诉讼法》在“两个规定”的基础上，对非法证据排除制度进行了进一步规定，对非法证据的定义、非法证据排除的启动程序、排除主体、证明责任等，均有了明确规定。自此，我国的非法证据排除制度基本成形。
三、非法证据排除规则的司法现状
新《刑事诉讼法》于2013年1月1日开始施行，非法证据排除规则的适用情况备受关注。笔者统计了所在基层人民法院的刑事案件审理的相关情况后发现（见表一），在法庭审理阶段，被告人及其辩护人提出启动非法证据排除请求的案件大幅度增多，2011年占全年结案的1.24%、普通程序案件的3.87%，2012年增长为全年结案的1.67%、普通程序案件的6.06%，2013年截止6月已增长为结案数的4.28%、普通程序案件的20.51%，但非法证据被成功排除的案例目前还没有，据笔者调查全国范围内各级法院审结的刑事案件，成功排除非法证据的案件都非常少，因排除非法证据而宣告无罪的案件也暂时没有。北京市一中院审理的郭宗奎等人涉涉毒一案，虽然法院依法确认了被告人的第一次供述系非法证据并予以排除，但由于仍有四分同样内容的供述被认定合法，该案的定罪量刑并没有因为非法证据的排除受到实际影响。而备受关注的“非法证据排除全国第一案”——章国锡受贿案，一审法院排除了非常重要的被告人供述而对起诉的金额予以大幅度消减而对章国锡免予刑事处罚，但二审法院仍然根据行贿人出庭作证的证言及公诉机关重新提交的审讯录音录像重新认定了被告人章国锡的犯罪金额，判处有期徒刑二年，虽对一审法院的排除非法证据规则运用予以了支持，但对排除的实际法律后果进行了改变。⑴
年份
全年结案
普通程序
结案
提出非法证据排除
成功排除
2011
482件736人
155件441人
6件7人
无
2012
479件651人
132件326人
8件11人
无
2013年1-6月
187件258人
39件131人
8件9人
无
表一
根据对众多案例的分析，非法证据排除规则的适用在刑事诉讼实践中没有发挥其预期的作用。非法证据排除程序难以启动、启动之后非法证据难以排出、非法证据排除之后难以影响定罪量刑，是目前面临三大主要问题。笔者总结这些现状出现的主要原因为：
（一）非法证据排除门槛过高
首先，忽略了对“欺骗”、“引诱”获取的言辞证据的定性。《刑事诉讼法》五十四条列举了“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”和“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”为非法证据，同时刑诉法《解释》第九十五条第一款规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等方法’。”而对于《刑事诉讼法》第五十条规定的：“······严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪······”中的“引诱”、“欺骗”这两种取证方式的合法性没有进行明确表态，司法实践中各地执行方式不一致，对于“欺骗”、“引诱”取得的言词证据是否应该排除存在较大争议。
其次，依申请启动非法证据排除的条件过于严苛。刑诉法《解释》第九十六条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”然后由公诉机关对被提出系异议的证据的合法性加以证明。但是当事人及其辩护人、诉讼代理人可能提不出具体在哪一天、什么时候被刑讯逼供，并且在实践中时常存在被告人不清楚侦查人员姓名的情况，所以只是单纯提出“曾被刑讯逼供”，而无法提供详细的信息，非法证据排除程序就不能启动。
第三，非法物证、书证的排除条件限制苛刻。刑诉法第五十四条规定的“严重影响司法公正”的标准是什么？这个概念给法官的自由裁量空间过大，导致实践中非法实物证据的“违法程度”难以把握。同时，哪些类型的瑕疵证据可以补正无具体的标准。如果非法取得的物证、书证只要能够“补正或者作出合理解释”，便可以作为定案的根据，变“非法”为“合法”而无具体的规范，就可能导致侦查人员忽略物证、书证的收集合法性，认为都可以通过补正变得合法，对实物证据收集程序的要求不严，同样可能影响案件公正判决。
（二）举证责任及证明程度不明确
《解释》第一百零一条规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。”而侦查人员是否负有举证责任，如果侦查人员或者其他人员拒绝出庭作证，会产生什么样的不利的法律后果？法律没有明确规定具体的制裁方式和救济途径。
同时，这里列举了公诉机关证明证据合法性的几个方法，但“侦查机关自身出具的取证合法性的书面证明材料”或者“侦查人员出庭自己证明自己没有刑讯逼供的证言”缺乏客观性，无法令人信服地证实侦查取证行为的合法性，往往会形成庭上控辩双方仍然各执一词，对查清是否真正存在非法收集证据的情况无实际价值。
（三）应当排除的证据的范围不明确
侦查人员对被告人、证人、被害人使用非法方法收集的证据，应当予以排除，但是对该名侦查人员实施非法方法取证之后所参与收集的同一人的其他内容相同的言词证据是否予以排除，无明确规定。在实践中嫌疑人被刑讯逼供或暴力威胁之后，可能会对该名侦查人员或者所有侦查人员产生强烈的畏惧感，有可能之后面对侦查人员时基于同样的恐惧感，即使没有被刑讯逼供也作出了同样内容的供述，这类证据有可能成为本案定案的依据。对这类证据是否应予排除？法律没有明确规定。如北京市一中院审理的郭宗奎等人涉毒案，法庭只排除了被告人被刑讯逼供之后形成的那一份直接口供，而对于之后形成的同一人、同样内容的供述仍然采信并作为了定案的依据。
四、我国非法证据的概念
什么是非法证据，不同的专家会给出不同的定义，不同国家有各自不同的定义。首先看一下《排非规定》，第一条：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。第十四条：物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。从以上的规定可以看出，我国将非法证据划分为两类，一类是非法言词证据，另一类为非法物证、书证。再看一下新《刑事诉讼法》第五十四条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。两者相比较，可以看出，只修改了两个词，一是“非法手段取得”修改为“非法方法收集”，此处修改笔者看不出其中的重大区别，只是后者更文雅一些。二是“可能影响”修改为“可能严重影响”其中增加的“严重”二字明显抬高了非法实物证据排除的门槛，对非法实物证据采用了更加容忍的态度。再看《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第九十五条：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。笔者由衷的为最高法院的司法解释叫好，因为它把变相肉刑，即精神摧残也纳入到非法取证方法之列。而精神摧残手段应当包含引诱、欺骗以及其他非法方法。
从以上列举的相关规定可以看出，我国对非法证据的定义为：“刑讯逼供取得的被告人供述；暴力、威胁手段取得的证人证言、被害人陈述；取证程序不符合法律规定，可能严重影响司法公正又不能补正的物证、书证。”虽然笔者这样得出定义显得比较笨拙，但比较直观、明确和易于理解。从中我们不难看出，第一，我国法律对非法言词证据的容忍度低，而对非法实物证据的容忍度高；第二，《刑事诉讼法》规定的八种证据中，鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；视听资料、电子数据三种证据不包括在非法证据之列。
五、非法证据排除的目的和我国的做法
全世界大多数国家、国际组织都规定非法证据排除制度。但各国排除的证据各类、方法、程序、目的各不相同，可以归纳为以下几个类型：
1、绝对排除类
以英美法系为代表，对非法证据持全盘否定的态度。这些国家将非法取得的一切证据均认定为非法证据，即包括言词证据，也包括实物证实，还包括鉴定意见、视听资料。即使是由非法取证得到线索，再经合法程序取得的二级证据，也被视为非法证据，即著名的“毒树之果”理论。
2、真实肯定类
欧洲部分国家法官认为非法证据只要是查证属实的就具有证据资格，主张把非法手段和非法手段获取的证据区分开来。持这个观点的人认为，只要真相能够得到，它是如何获得的并不重要。只要能够证明案件事实，毒树与毒树之果均可用。
3、折中类
即毒树有毒，毒树之果无毒。持这种观点的学者认为，司法必须遵守法定程序，违反法定程序的非法取证应当明确禁止。而经合法手段取得的二级证据，即虽然是由刑讯逼供得到的线索，但根据该线索取证的程序是合法的，可以做为定案的证据。
从我国现行的法律规定看，我国非法证据排除的做法与以上三种类型均不相同。我国采用严格限制非法证据种类，瑕疵可补，不承认“毒树之果”的做法，笔者试着将其定义为“少排可补”类。
那么非法证据排除的几种不同做法谁优谁劣呢？每种做法的支持者都有自己的视角和理论依据，究其根本就是程序公正与实体公正哪个更重要的争论。笔者则认为实体公正和程序公正其实是一体两面，不可偏废。我们进行审判的最终目的绝不是为了单纯追求程序公正，再公正的程序不能还原事实真象、判明是非，这种“公正”不要也罢。而通过非法程序做出公正裁判也是不可想象的。
我国建立非法证据排除制度的目的应当是遏制刑讯逼供、冤假错案的反复出现。我国社会主义法制建设才刚刚起步，如果全盘按西方法制健全国家的方式执行，完全不适应我国的国情，也绝不会产生良好的效果。因此，符合我国国情的非法证据排除制度才是好的制度。
六、排除非法证据和不予确认、采信的区别
(一)非法证据并不一定是虚假证据，其内容有真也有假，但不论其内容真假，一律不能作为定案的依据。而不予确认、采信的证据，是经法庭举证、质证，被确定为虚假的证据。
(二)启动非法证据排除程序，是在对证据内容真伪做出判断之前，确定其是否具有证据资格的程序。即证据能不能进入法庭举证、质证，首先要取得一张门票的程序，有了这张门票才可以进入法庭。如果没有取得门票，不论证据是真还是假，都不能呈现在法庭上，都不能举证、质证，当然不能成为定案的依据。我国非法证据排除的程序《刑事诉讼法》确定了刑事诉讼的举证责任在检察院。实践中，呈现在法庭上的证据绝大多数来源于公安机关依执职权收集取得，由检察院向法庭列举的。虽然被告人、辩护人也有收集证据、举证的权利，但其不具有“刑讯逼供”的职权。因此我国非法证据排除仅指由法官依职权启动或辩方依法发起，由法官决定是否启动的形式。而对辩方提出的证据，控方无权发起非法证据排除程序。
(一)庭前排除非法证据的程序
(1)检察机关主动排除非法证据。人民检察院在审查起诉刑事案件时，当然负有排除非法证据的职责。
(2)法官在庭前依职权启动非法证据排除程序。目前我国的刑事诉讼中被告人得到辩护的比率极低。在没有律师参与诉讼，被告人的法律专业知识匮乏的情况下，仅仅依靠被告人提起非法证据排除，设立非法证据排除的意义就会大打折扣。因此，法官在审查证据时，依职权启动非法证据排除程序是必要的和有效的。
(二)庭审中排除非法证据的程序
《排非规定》中规定“应当先行当庭调查。”根据这一规定，只要被告人、辩护人提出供述是非法取得，则法庭即应当启动非法证据排除程序。因必须休庭给公诉人抗辩的准备时间，往往使庭审不能顺利进行。实践中，该规定也成为律师的诉讼手段被恶意使用。立法机关已经注意到了《排非规定》存在的问题，因此在《刑诉法解释》中规定，非法证据排除程序可以在发现时即启动，也可以在其它证据举证后一并启动，赋予了法官较大的决策权。这里要注意，在一并启动的情形下，辩方提出要排除的证据不能在法庭上进行举证、质证，否则再启动非法证据排除程序就没有任何意义了。
七、美国、德国非法证据排除规则对中国的借鉴意义
(一)完善立法机制，明确程序法定原则。
在我国，长期以来却一直存在着一种违背程序法定原则的突出现象。即国家一方面通过立法机关制定了法律，另一方面又允许国家司法机关通过制定司法解释的形式，对一些涉及司法机关自身职权配置以及犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的重大事项直接作出规定，从而造成法外立法、法外执法现象的出现。程序法定原则有利于塑成权力制约权力的权力制衡机制，也是非法证据排除规则的重要配套原则。
(二)设立庭前证据审查制度。
由预审法官对证据进行审查，排除不具有法律效力的非法证据，避免对庭审法官产生不良影响。
(三)强化证人出庭作证制度。
我国刑事诉讼法规定证人必须出庭作证。但司法实践中证人的出庭作证率是相当低的，法院一般只能采用书面证言来认定案件事实。这实际上是一种书面审形式，与现代法治通过采用直接言词原则来查明案件真实情况进而作出正确判决的要求是极不相称的，严重影响了审判的公正性。不仅如此，证人不出庭作证所导致的不能对言辞证据进行当面质证，也间接地影响了对刑事非法证据的排除。
(四)完善对非法取证主体的惩戒制度。
将司法人员的自身利益与取证行为的合法性相联系，促使其依法取证。我国法律仅仅针对非法取证已经构成犯罪的行为追究刑事责任，但实践中还有很多非法取证没有构成犯罪的行为，对这些也应该有相应配套的惩戒制度，追究法律责任，包括行政责任、经济责任等。
（五）建立独立的非法证据排除的程序
新诉讼法及其司法解释中，对于非法证据排除的规则进行了详细规定，但却没有一套独立的诉讼程序。两个《规定》中有这样的表述：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”这说明，我国法律规定在庭审前对证据收集程序合法性的审查行为应是一种程序合法性审查，而不是对案件的实体审查，而在案件实体审理时只要主体资格适格的人员提出了非法证据排除请求，法庭决定启动该程序之后，就应当立即休庭，先对这一问题进行审查。理论上讲，法院对非法证据进行审查时就应该适用一套相对独立的诉讼程序，确定了是否存在非法证据之后，再就案件的实体问题进行审理。目前，美国大部分的州已取消庭审过程中对证据进行合法性审查的做法，采取证据开示之后，庭审前的准备阶段进行审查的方式。此时被告方认为控方准备出示的证据为非法所得，则可提出限制动议，要求法官禁止控方在审判时出示此证据。在我国目前的司法实践中，往往由同一合议庭对非法证据排除问题进行审查，再一并审理案件的实体部分，在这基础上，即使非法证据得以被成功排除，合议庭成员已经提前知晓了侦查机关收集的非法证据的内容，主观上容易对案件产生负面引导，影响法官的自由心证，法律所追求的阻断非法证据与案件事实认定的目的可能无法实现。非法证据排除可以设立独立于案件实体审理程序的程序予以排除，阻断非法证据对裁判法官产生“污染”，同时提高司法效率。对于这一问题，笔者建议充分发挥人民法院的立案庭的立案审查职能，可以更好地解决上述问题。立案与审判两部门的职能、工作方式、场所均各自独立，这为非法证据独立排除程序的建立创造了有利条件。如果非法证据的排除程序设置在法院的立案环节，由立案庭的法官通过对证据的取证合法性进行审查，将非法证据在移交审判庭之前就予以排除，避免了审判部门在审理案件时对该问题进行多次开庭反复审查，节约了司法资源，确保审判部门的法官在案件审理时不受非法证据的“污染”而影响法官的内心确信。同时，对于已经启动非法证据排除程序的案件，应当制作独立的裁判文书，以裁定的方式确认证据的合法性，以示该程序的重要性、独立性。
八、非法证据排除程序制度的完善与展望
“非法证据排除规则”的确定和实施，对于遏制刑讯逼供、保障人权、维护司法公信力，都具有非常重要意义，但在法律实施的过程中，这一规定似乎没有起到应有的作用。只有通过对法规进行修正、细化，才能回归立法本意。非法证据排除制度建立与完善，我们建议从如下几个方向着手：
（一）建立独立的非法证据排除的程序
新诉讼法及其司法解释中，对于非法证据排除的规则进行了详细规定，但却没有一套独立的诉讼程序。两个《规定》中有这样的表述：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”这说明，我国法律规定在庭审前对证据收集程序合法性的审查行为应是一种程序合法性审查，而不是对案件的实体审查，而在案件实体审理时只要主体资格适格的人员提出了非法证据排除请求，法庭决定启动该程序之后，就应当立即休庭，先对这一问题进行审查。理论上讲，法院对非法证据进行审查时就应该适用一套相对独立的诉讼程序，确定了是否存在非法证据之后，再就案件的实体问题进行审理。目前，美国大部分的州已取消庭审过程中对证据进行合法性审查的做法，采取证据开示之后，庭审前的准备阶段进行审查的方式。此时被告方认为控方准备出示的证据为非法所得，则可提出限制动议，要求法官禁止控方在审判时出示此证据⑴。在我国目前的司法实践中，往往由同一合议庭对非法证据排除问题进行审查，再一并审理案件的实体部分，在这基础上，即使非法证据得以被成功排除，合议庭成员已经提前知晓了侦查机关收集的非法证据的内容，主观上容易对案件产生负面引导，影响法官的自由心证，法律所追求的阻断非法证据与案件事实认定的目的可能无法实现。⑴
非法证据排除可以设立独立于案件实体审理程序的程序予以排除，阻断非法证据对裁判法官产生“污染”，同时提高司法效率。对于这一问题，笔者建议充分发挥人民法院的立案庭的立案审查职能，可以更好地解决上述问题⑵。立案与审判两部门的职能、工作方式、场所均各自独立，这为非法证据独立排除程序的建立创造了有利条件。如果非法证据的排除程序设置在法院的立案环节，由立案庭的法官通过对证据的取证合法性进行审查，将非法证据在移交审判庭之前就予以排除，避免了审判部门在审理案件时对该问题进行多次开庭反复审查，节约了司法资源，确保审判部门的法官在案件审理时不受非法证据的“污染”而影响法官的内心确信⑶。同时，对于已经启动非法证据排除程序的案件，应当制作独立的裁判文书，以裁定的方式确认证据的合法性，以示该程序的重要性、独立性。
（二）拓展非法证据的种类和范畴
首先，增加对 “引诱”、“欺骗”等方式获取的证据言词证据的具体规定。对于引诱、欺骗方式获取的口供是否应当排除，法律理论界一直存在争议，我们在具体审查时应当区分情况来看。在侦查环节，侦查人员往往通过引诱手段套取口供，如“承诺供述之后要求法院对其从轻处罚”、“承诺与法院沟通对你判处缓刑”、“如果交待清楚可以办理取保候审”等。对于这些利益引诱行为，一种观点认为均是侦查机关的一些侦查手段、讯问技巧，实质上没有造成被取证人的肉体和精神痛苦，被取证人对是否如供述有很大的选择权利，不宜认定为非法证据；笔者认为应当视引诱的内容和案件具体情况而定，对于不违背法律强制规定、不突破道德底线、人伦底线，这些欺骗行为就可以被允许，而如法定刑在十年以上的案件，侦查人员欺骗被告人“可以与法院协调对其适用缓刑”这样明显违背法律规定的情况，应当视为违法的引诱，可以结合案件具体情况予以排除，而对于简单的引诱如“提供食物、水、香烟”等行为取证，可以被允许。而诱供，就是诱骗嫌疑人按照侦查人员的意图招供，表现为问明显带有诱导性的问题，提示、暗示一些侦查人员设计的案情，使得被询问人作出符合侦查人员预设的供述，诱供是明显违背“无罪推定”原则的侦查手段，容易使得被取证人记忆混乱，作出虚假供述，只要确认讯问过程有明显的诱导性、倾向性，就可以认定为诱供，取得就不应该具有证明力。
笔者所在法院2013年审理的被告人王某涉嫌受贿罪、徇私枉法罪一案，被告人提出在侦查机关对其讯问之前威胁“如果不交待就将你移交给‘打黑专案组’”、“如果讲清楚就可以对你判处缓刑”，鉴于当时重庆的司法环境，前一行为明显应当认定为对被告人的威胁，而根据被告人王某的具体案情——两个职务犯罪的罪名，法院不可能对其适用缓刑，侦查人员明显是对被告人进行利益引诱，并且其承诺的内容违背法律规定不能兑现，法院依法拟对王某被威胁、引诱之后作出的供述表示予以排除，不作为判决的依据，后公诉机关撤诉。本案中非法证据排除程序启动之后虽然最终没有成功排除，但是合议庭倾向认为对于这类采取威胁、欺骗、引诱等方法获得的言词证据可能影响证据的真实性，那么就应当排除，不能作为定案的依据。
其次，严格非法收集的物证、书证的排除条件。刑诉法第五十四条规定的“严重影响司法公正”的标准该如何把握。一般认为，物证、书证的提取如通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、窃听取得的实物证据，属于严重违法行为，对于通过这类手段取得的物证、书证就应当被判断为“严重影响司法公正”，应依法予以排除，并且不允许侦查机关进行补正。而对于物证、书证的呈现方式违法，如缺乏相关人员签字、载明的时间地点出现明显笔误等，只有当事人对该类证据的证明指向无异议，并与其他证据证明的内容能够印证，才能通过侦查机关补正或者作出合理解释而消除瑕疵，不应当放纵瑕疵证据的补正条件，使得该法条被滥用。
（三）重新分配非法证据排除程序的证明责任
根据规定，提出非法证据排除的当事人，必须提供出涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。这一规定明显加重了当事人的证明责任，只要被告人提出一定的线索，能够让法官产生合理怀疑，就应当依法启动非法证据排除程序，而提不出具体被刑讯逼供的时间地点，那么就由公诉机关提交充分的证据⑴，证明据以定罪的每一次供述的合法性，只要存在合理怀疑，就应予排除。
法律规定对于启动非法证据排除的案件，侦查人员可以出庭说明情况，但是没有规定侦查人员拒不出庭的作证的法律后果。虽然司法实践中侦查人员往往通过办案说明的形式证明其没有刑讯逼供等行为，但是法庭当庭作证、对质的效果显然更加明显。法律应当增加侦查人员的证明责任，规定如果无特殊情况拒不出庭作证其所收集的证据的合法性即被认为存在“合理怀疑”，依法予以排除。⑴在取得言词证据时，同步录音录像往往是对取证过程是否合法的最佳证明，公诉机关在举证时应当重视对同步录音录像的收集。法律应当对同步录音录像进行细致规定，要求全程、不间断地录音录像，即从被取证人进入到离开取证场所，均要录音录像，不能有剪接、遮挡等现象，如果有均可被视为有“合理怀疑”。上文提到的本院审理的王某一案，正式因为王某提到的被威胁、引诱的那一次供述中，公诉机关没有提供完整的同步录音录像，本院对于该证据保留了“合理怀疑”。
（四）明确非法行为而产生的非法证据的范围
对于刑讯逼供的案件，犯罪嫌疑人在被施以肉刑或变相肉刑之后，往往会对侦查人员产生恐惧进行虚假供述，再次之后由于前面的恐惧给其造成的心理强制，嫌疑人基于恐惧心理作出的连续供述虚假供述的可能，对于这种情况，我们不能单纯排除其被刑讯逼供之后当下作出的供述，而是对于之后类似的供述均应予以排除。以刑讯逼供为例，对于非法取证影响的言词证据真实性的范围，我们认为：被刑讯逼供之后由同一侦查机关作出的所有供述都应予排除，因嫌疑人提出被刑讯逼供而更换侦查人员并被重新合法取证的除外；其他部门根据刑讯逼供形成的口供不能通过侦查机关转化为定罪证据。本院审理的王某一案，合议庭认为王某被威胁、引诱之后在侦查机关所作的所有供述均应当予以排除。
（五）“毒树之果”的排除与保留
毒树之果是指以非法方法收集的证据为线索,再以合法方法收集的证据，这里的“果”是指独立的、新的证据,而不是原有证据的重复收集。根据我国现阶段的社会现状打击犯罪的形势并不乐观，新型犯罪层出不穷，各地侦查技术水平参差不齐，如果对于毒树之果一律排除，则对于犯罪的打击将会大打折扣，造成片面追求程序正义而忽略实体正义，不符合我国的国情和法则现状。一些非法取证行为间接获取的证据对于查明案件事实，维护个案的实体正义起着相当重要的作用，虽然在获得线索的环节有违法行为，但毒树之果本身的收集程序确实是合法有效的。所以，在我国刑事诉讼领域初步建立非法证据排除规则之时，不宜草率规定排除“毒树之果”。
九、结语
刑事非法证据排除规则的确立目的并不在于排除不真实的证据，其真正的价值在于限制公权力对于公民权利的侵袭。诚然，在具体的案件中，刑讯逼供不必然取得虚假证据，而侦查机关通过合法手段取得的证据也不必然完全真实符合案件的客观事实，但我们为什么一再强调设立非法证据排除制度为公正司法的体现呢？这是因为司法机关正向社会传递一种信号，即关注程序正义，制约公权力被滥用。即使因此在短时期内产生了放纵犯罪的负面作用，也同样鞭策着侦查机关的侦查理念，加强侦查技术手段的提升、重视其他客观证据的收集，改变“口供至上”为“物证为王”的侦查思路，对司法公信的促进更加强劲有力。
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来源：重庆市南川区人民法院
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