论有限责任公司股东优先购买权的行使与保护

论有限责任公司股东优先购买权的行使与保护

作者：黎川县人民法院 叶国平

摘要: 股东优先购买权是股东的一项法定权利，是股东基于股东资格而享有的一项请求权。《公司法》对股东优先购买权的规定具有局限性，表现在对公司是否有权购买股东的股份、公司章程对股东优先购买权规则作出规定的效力如何以及股东优先购买权的同等条件如何确定等未做出规定，因此应当从立法完善上对股东优先购买权的规定，同时司法调节适度介入公司自治。

关键词: 《公司法》; 股东; 优先购买权

股东优先购买权是有限责任公司股东于其他股东转让其股权而产生的一项权利，其实质是为了限制公司股东对外转让股权，维护有限责任公司的人合性及公司正常的经营秩序。随着市场经济的不断深化和各种资源配置的进一步市场化，有限责任股东转让股权的行为变得日益频繁，并且越来越普遍，从而导致因股东行使优先购买权而产生的纠纷不断增多。为了进一步地明确股东优先购买权的性质及其特性，使公司股东能够更好的行使其优先购买权，笔者拟从股东优先购买权的性质、制度价值、行使条件等方面进行分析，并结合我国公司法对股东优先购买权的规定，对优先购买权进行浅显的分析和研究。

一、股东优先购买权的法律性质

公司法上的优先购买权是由大陆法系民法中的先买权制度扩展而来的。法国、德国等大陆法系国家的民法称该权利为先买权，其实质与我国立法中所称的优先购买权并无不同。所谓先买权，我国学界的通说是，其指一定民事主体依照法律的规定或合同的约定，在出卖人出卖其标的物时所享有的以同等条件优先于他人而购买该标的物的权利。

股东的优先购买权制度出现的更为晚一些，使伴随着有限责任公司的出现和发展而逐步出现和完善的。它是指当有限责任的股东对外转让其全部或部分股权时，其他股东基于其公司股东的资格和地位，在同等条件下，对该全部或部分转让的股权享有优先购买的权利。准确、科学的界定股东优先购买权的性质，对于完善相关立法，指导司法实践都有着重要的意义。究其性质，笔者认为有以下几点：

（一）股东优先购买权是一种形成权。

形成权是指权利人得以自己的意思而使法律关系发生变化的权利，其实现并无相对人的义务履行，仅以权利人自己的意思即可为之。形成权的权利属性主要在于，权利人可以根据单方的意思表，使得法律关系发生、变更或消灭。而股东优先购买权的效力表现为，当有限责任股东向股东外第三人转让股权时，优先权股东一旦行使优先购买权即可排除第三人的购买可能，并且凭自己单方的购买意思表示形成以自己与转让股东为双方当事人，以转让股东与第三人同等条件为内容的股权转让合同。此合同无须转让股东再承诺。显然股东优先购买权符合形成权的基本属性，属于形成权【1】。

（二）股东优先购买权是一种法定权利。

根据产生原因不同，民事权利可以分为约定权利和法定权利。法定权利是指由法律明确加以规定的权利。在我国，股东优先购买权是一项法定权利，是由公司法直接规定确立的，而非源于当事人的约定。股东优先购买权是有限责任股东享有的保护其自身利益的一项重要的权利，股东优先购买权作为一项法定权利，其实践意义在于非经股东同意，不得以公司章程或股东会多数决原则予以限制和剥夺。

（三）股东优先购买权是一种专属权。

根据权利有无移转性，民事权利可分为专属权与非专属权。专属权是指无移转性的权利，对于专属权，权利人不能转让，也不能以继承程序转移给他人享有。股东优先购买权是基十股东这一特殊的社员资格附属于股东权上的一种权利，它不能独立十股东资格和地位存在，也不能与股权相分离转让或放弃。因此，具有公司股东身份是享有优先购买权的前提，法律只保护公司股东的这一特定利益，优先购买权仅能由股东本人享有，所以股东优先购买权是一种专属权。其实践意义即明确该优先特权不得脱离其权利主体的股东身份和资格单独转让或继承。

二、股东优先购买权的制度价值

我国公司法的规定，有限责任公司是指由符合法定人数的股东依法组成的，股东以其出资额为限对公司承担有限责任的企业形式。有限责任公司除具有公司的一般特征外，还具有兼有人合和资合的独特特征。而股东优先购买权正是建基于有限责任公司人合性这种特殊机理之上的。由于股东优先购买权打破了平等赋权的原则，强调的是对原有股东特殊利益的保护（即公司人合性的保护），这种制度设计不仅有违股权自由转让原则，并且触动了私法制度的根基——意思自治原则。所以，有学者从缔约成本的角度分析，认为原有股东一旦行使优先购买权，是对转让股东与第三人之间缔约过程中所耗费的交易成本的浪费，从而降低了第三人的积极性。赋予股东优先购买权是不经济的，没有必要为了一个形式上的“人合性”，牺牲交易各方的利益而增加交易成本。

那么股东优先购买权的制度价值又如何呢？行使股东优先购买权时，是要优先考虑交易成本，还是要优先维护有限责任公司这种特殊的人合性特征？这也是研究股东优先购买权制度价值的重要问题所在。另外，由于股东优先购买权作为公司法律制度的一部分，同样是市场经济发展到一定阶段的产物，其产生也是适应市场经济发展的客观需要。因此只有将股东优先购买权放入公司法律制度和市场经济制度这两大参照系下进行考量才有价值。笔者认为其制度价值主要体现在以下几个方面：

（一）维护公司内部股东之间信赖关系

“有限公司之组织，介乎于无限公司与股份有限公司之间，故其性质折中于人合公司与资合公司之特征而别具一格”。有限责任公司与股份有限公司一个最大的区别就在于，有限责任公司虽然是资合公司，但其设立又以股东间的相互信任为基础。事实上，其股东往往具有亲戚或朋友关系，他们因为彼此了解信任才汇集到一起筹划成立公司。同时有限责任公司股东人数有上限的限制，公司股份不能公开募集，不可上市流通的特性。资本认购主要是内部集资行为，不具有社会公开性，股东之间形成了精密的信赖和合作关系，因此有限责任公司具有很强的人合性色彩。有限责任公司股东间的相互信任和股东的稳定对公司的存亡发展至关重要，维护有限责任公司这种内部信赖关系应当是第一位的原则。如果说公司的某一股东在退出公司时，能够不受限制的将其股权转让给任何他喜欢的公司股东之外的第三人，那么由于第三人引入带来的新老股东的重新磨合以及两者的理念是否契合等问题必然会削弱或侵害公司内部股东之间的信赖合作关系，进而影响公司的运作。由于人合性是维系公司的基础，离开了股东之间的信赖关系，公司也很难发展壮大，甚至连生存也难以保障。

（二）优先购买权制度兼顾了各方当事人利益的平衡

公司法的重要作用之一即是为公司法上的各种利益主体提供平等的法律保护。“法律规定优先购买权的意义在于，在不损害他人合法权利和利益的前提下，尽可能的维护优先购买权人的利益和稳定已建立起来的法律关系”。可见法律在设计股东优先购买权时，并没有忽视对其他人合法利益的保护。股权对外转让过程中，主要涉及到三方面的关系:转让股东，其他股东和第三买受人。股东优先购买权制度主要平衡的是转让股东、其他股东和第三人之间的利益。转让股东基于民法上所有权自由处分的原则，有权利自由处分自己的股权，当自己欲退出公司时自由转让自己的股份以实现经济利益。但由于转让股东对外转让股权的行为有可能对其他股东现有的利益造成损害，股东优先购买权制度为保护老股东利益便对股东向外转让做了限制。从近期看，这种限制好像阻碍股东的交易自由，损害了转让股东和第三人的利益。但是从长远看，如果不对股东股权对外转让加以限制，对老股东的利益不加以保护，公司的内部信赖关系就会有随时被打破的风险，公司经营秩序的混乱甚至解散的风险也随之加剧。到那时候第三人的利益也会受到损害。第三人如果以此理由压低交易价格或者直接退出交易，这样的话，最终转让股东的利益也会受到损害。所以说股东优先购买权制度兼顾了三方的利益。

三、我国公司法关于股东优先购买权的规定

我国有限责任公司股东的优先购买权主要规定在公司法第七十二条，其中第一款规定:有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。第二款规定:股东向股东以外的人转让其出资，应当经其他股东过半数同意。股东应就其转让事项书面通知其他股征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东不同意转让的，应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。第三款规定:经股东同意转让的出资，在同等条其他股东对该出资有优先购买权。公司法第七十三规定:人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起二十日内不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

此三款规定主要包括了以下内容:在有限责任公司内部，股东之间转让股权基本不受限制，但向股东之外第三方转让时，则需要经其他股东过半数同意，而且，他股东在同等条件下有优先购买权。应当说，关于股东是否可以向股东之外的第三方转让股权及股权应如转让等基本问题在这些条款中都得到了规定，能够解决实务中的大多数问题，但是相对于纷繁复杂的现实生活来说，也有一些情况还未能完全包括。这使得在实践当中股东行使优先购买权经常发生纠纷，不仅对于股东行使优先购买权的行使造成困难，也给公司在纠纷过程当中的正常运行带来不良影响，从而造成经济资源的浪费。

四、股东行使优先购买权之救济

股权转让纠纷中，经常发生侵犯股东优先购买权的案子，而解决问题的关键集中在对股东与第三人签订的股权转让合同的效力认定上，而在股权转让合同效力认定后，在三方之间又涉及民事责任问题。

（一）侵犯股东优先购买权的构成

侵犯股东优先购买权应属于一般侵权，其构成也应符合一般侵权的构成要件

1、侵权主体一般情况下为公司转让股权的股东。从上文对股东优先购买权行使中可知转让股东有通知的义务，如违反即是构成侵权，此时构成侵害优先购买权的主体仅限于转权人的优先购买权不能实现，如恶意串通虚抬价格，或串通不通知其他股东，构成共同侵权。

2、转让股权的股东主观上有过错。此种过错表现为：股东在向公司股东以外的第三人转让股权时，违反法律和公司章程的禁止性或限制性规定，造成优先购买权人无法知晓股权转让事项，不能行使优先购买权。

3、有侵犯股东优先购买权事实的发生。由于股东优先购买权是一种机会权利，因而对于侵犯事实的认定不完全以实际损失为标准，只要有事实发生即构成侵权。

4、转让股东主观过错与侵犯股东优先购买权事实的发生有因果联系。

（二）与第三人签定股权转让合同之效力

股东向第三人转让股份的初步意向经全体股东过半数同意，且其他股东明确放弃就拟转让的股权所享有的优先购买权后，与第三人签定了股权转让合同，在此情况下，该股权转让行为毫无疑义是有效的，除非有其它民事行为无效或可撤销的情况存在，其向第三人转让股权的行为将确定地发生私法上的效果。但是，在实践中通常是拟转让股权的股东在没有满足或没有完全满足程序条件时，即在或股东向第三人转让股份的初步意向经全体股东过半数同意后，与第三人签定了股权转让合同，该合同的性质如何认定，此种情况下签定的合同与股东没有通知其他股东而径直与第三人签定股权转让合同的性质有何不同，由于《公司法》未作明确规定，学界有不同的意见。主要包括无效论、可撤销论、效力未定论等三种观点。笔者认为，首先，一律认定为无效，如此处理固然有利于优先购买权人，却忽视了第三人的利益。《合同法》将第47条（限制行为能力人签定的合同）、48条（行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签定的合同）、49条（无处分权的人处分他人财产签定的合同）都归于效力待定合同，这是对《民法通则》的修改和完善。《合同法》之所以能够对《民法通则》作出上述修改和完善，是因为可追认合同（也称效力未定合同）的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反社会公共利益，有“挽救”的余地，在“挽救”后有效。而内容违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益的合同则是无效合同，《合同法》的态度是予以取缔，以稳定社会经济秩序。其他情况下则是有效的民事法律行为。公司股东与第三人签定转让股权的合同显然不在《合同法》规定的三种情况之中，首先股东有权处分自己的股权，其与第三人签定的合同内容也并没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反社会公共利益，转让股权的合同如直接归于无效，而其他股东又无意行使优先购买权，则给欲转让股权的股东和第三人造成不必要、不合理的限制，造成社会财富的极大浪费，同时也会挫伤第三人从事类似交易的积极性。同时，拟转让股权的股东在没有满足或没有完全满足程序条件的情况也不能一概而定。对于拟转让股权的股东与第三人恶意串通损害原有股东的优先购买权所签订的股权转让合同，符合《合同法》第52条中“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”的构成要件，而《合同法》将此规定为无效合同。

对于在上述情况之外，即没有恶意串通的情况下拟转让股权的股东没有满足或没有完全满足程序条件下签订的股权转让合同应肯认其效力，这可从合同的相对性原则得到论证。根据合同的相对性原则，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，合同只在当事人之间成立和生效，第三人的行为一般不应影响合同的效力，其与出卖人之间有效成立的买卖合同的效力都不应因先买权之行使而受影响，除非双方以先买权之行使为合同的解除条件。因此该转让合同在没有其他约定的情况下应自签订之时成立且生效。

（三）救济方式

1、撤销权

上述侵犯股东优先购买权签订的股权转让合同性质为可撤销合同，通过设立撤销权的方式，原来与第三人的转让合同被撤销，那么该行为已经发生的效力即溯及地消灭，回复到转让股权之前，可以对各方当事人的利益予以公平的保护，但这种撤销权应当及时行使，如果久不行使，势必影响第三人的利益和法律秩序的稳定，因而对撤销权的行使主体和行使期限应有所限制。在股权转让关系中，没有对股权转让表示同意或没有明确放弃优先购买权的其他股东享有撤销权；转让方因明知违反法律规定，不应享有撤销权；受让方明知或应知股权转让未经其他股东同意并放弃优先购买权的，不能行使撤销权【2】。

2、按相同条款直接取得股权

由于转让股权的股东不与之订立书面合同，但享有优先购买权的股东仍难以达到取得股权的目的，从而使得诉讼失去意义。《德国民法典》第505条第2款规定，“一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立”。《法国民法典》第815条第2项规定：“先取权人按照让与人向其通知的价格及条件行使先取权”。因此我国法院应当借鉴国外的做法，在判决合同无效的同时判决优先权人按照拟转让人与第三人合同的条件履行转让，使优先购买权的行使达到取得股权的结果。以此方式，法院可以通过一次诉讼既解决确认合同无效的问题，又解决侵权责任问题，从而提高诉讼效率，减少优先权人的诉讼成本。

参考文献:

［1］王保树． 商事法论集( 第10 卷) ［M］． 北京: 法律出版社， 2006: 133．

［2］孙万胜． 司法权的法理之维［M］． 北京: 法律出版社， 2002: 4．

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