习惯在民事裁判中的运用及存在的问题

习惯在民事裁判中的运用及存在的问题

作者：辉县法院 邵志强

作为一个日常生活概念，习惯是指“在长时期里逐渐形成的、一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚”。习惯作为一个法律概念，与成文的法律规范相应，是人们在长期社会生活中逐步地、自发地形成的特定行为方式。就民事而言，具体是指存在于双方当事人之间或双方当事人所在环境下的惯例。习惯往往是因当事人关于同一事项，反复进行同一行为，经过相当长的时间而形成的。习惯主要分为交易习惯、行业习惯和地方习惯。交易习惯是指商业交易中所遵循的习惯；行业习惯是指特殊行业内所遵循的习惯；地方习惯是指通行于一地的习惯。地方习惯和当地风俗是相通的，称为风俗习惯。

一、习惯在民事裁判中的运用

习惯作为法律实际动作的背景内容，在各类型的审判中经常得到运用。由于习惯是在民间或行业中形成的，所调整的也是民商事的内容，而刑事与行政领域均是由国家主导进行的，有着严格的法律规范，因此习惯主要运用在民商事裁判中作为法律规定到辅助，而不能作为直接的裁判依据。但在民事领域中，习惯的作用是渗透性的，在民事审判中发挥的作用充分和广泛得多。

1、习惯作为构成经验规则的基础被广泛运用。按照民事诉讼证据规则，在事实认定上，可以依据经验规则进行事实推定，由此可以兼顾司法的公正与效率。所谓经验规则，即日常生活与商业交往中形成的经验与规范。习惯作为特定人群或特定行业的非正式规则，构成了日常生活中经验的重要内容，可以在案件审理中用以推定事实。如某甲以借条为依据，起诉某乙归还借款5万元。借条上书写：今经友好协商借甲5万元，某乙。3月2日。”该借条时间栏内未标明具体年。在上述内容下，某乙又在借条上写明“12月底前还”，但也未标年。但过了2002年底某乙未还款，某甲起诉要求某乙还款。某乙认可借款是在2001年，但辩称承诺还款是在2001年底。现某甲于2004年起诉，已过诉讼时效，故应驳回某甲的诉讼请求。本案的关键即某乙承诺还款的“12月底前还”是2001年还是2002年。如系2001年，则某甲于2004年再提出起诉确实已过诉讼时效，在被告提出抗辩的情况下应考虑驳回原告的诉讼请求；如系2002年，则某乙在该年底前未依约返还欠款，某甲在2004年提起诉讼并未超过诉讼时效的两年期限。由于原告再无其他证据，可以依证据规则进行推定。按照我们通常的书写习惯，在同一载体上记明两个行为，如前后两个行为不是发生在同一时间段内，对后一行为通常注明年份，反之则可以省略。因“12月底前还”明显发生在借款行为后，且未再单独标明年份，可以推定应与借款时间为同一年，即2001年。法院最终以行使请求权超过诉讼时效为由驳回了某甲的诉讼请求，某甲就此未提出上诉。

2、习惯用来补充法律漏洞。习惯之所以用以补充法律漏洞，根本上是由民事生活的特点、性质决定的，与习惯在民事生活中的作用分不开。

3、习惯作为法律规则的替代品而作为实际的裁判依据。这一点与补充法律漏洞是不同的。在法律应当规定而未规定的场合下，就会形成法律漏洞。而在实际生活的许多具体场合，法律难以做出具体的调整，也无法发挥其裁判依据的作用。这种情况下，相应的习惯如符合法律的价值取向，只要不违背法律的，就应当被司法认可，从而成为裁判的依据。如陈某与徐某是前后邻居，陈某房屋的西山墙面与徐某家院门东侧基本对齐。陈某欲在其房屋后建粪池，在位置确定上与徐某发生矛盾。徐某要求按照风俗习惯将粪池位置向东偏离他的院门。村委会对此进行调解，调解方案为：陈某应自西边一间房屋的窗子西窗向东建。徐某遂与陈某之子按上述调解方案签订调解协议。但陈某在实际建设时向西平移了1.05米。按照当地习俗，将粪池建在大门口是被忌讳的。徐某以陈某将粪池建在其家大门口为农村风俗习惯所忌讳为由，请求法院判令陈某履行协议中约定的义务。陈某辩称，其子不能代其签协议，协议无效。一审法院经审理认为，陈某修粪池属于其房屋的配套设施，系正常的民事活动，判决驳回徐某的诉讼请求。二审法院认为，在农村，修建粪池应偏离后邻院门或主屋大门是当地习俗禁忌，并不违反法律，改判陈某按照调解协议建设。另外，有些情况下，如果现有同位阶、同时期内的法律规范存在着严重的矛盾冲突，无法确定法律的适用时，如该领域存在着现成的习惯，只要该习惯符合法理，也应当作为裁判的依据。

4、用习惯对法律规则进行解释。如果特定法律在理解上不够明确，或者存在着歧义，而又存在着类似的习惯，特别是该法律规则由习惯上升而来，就可以依据习惯对该法律规则进行解释。这种解释可以理解为立足立法本意所做的论理解释，也可以理解为运用社会学方法所做的社会学解释。

5、从习惯的角度理解和落实“法律效果与社会效果相统一”。“两个效果”的统一是近年来司法审判实务中的口号。这一提法在不少法官的思维中产生了困惑，他们认为，法院是运用法律的场所，如何衡量社会效果？法院的工作能否为其他社会规范所覆盖？习惯与法律联系密切，习惯对社会生活的调整作用客观存在，习惯对司法审判的影响也客观存在，无视习惯在案件审理及裁判中的作用，其结果必然是裁判偏离社会对司法公正的预期，这也正是只重法律效果而不重社会效果的典型例子，也恰好证明不重社会效果而只谈法律效果的观念是纯粹的法律理想主义的观点。认识和承认习惯在司法过程中的存在并作为社会效果的衡量依据，有助于解决审判实践中的困惑。而正确看待习惯并将习惯运用到实际审判中去，也有助于在实现审判效果的同时兼顾社会效果的实现。这里社会效果的内容包括：裁判易被社会大众认可，容易得到当事人的主动履行等等。西方社会经过长期的社会稳定发展之后，法律与社会习惯相对来说已经磨合得比较好，而我国处于社会转型时期，法律与习惯脱节，尤其要注意社会习惯的运用，以充分提高司法效益，避免法律效果与社会效果的“两张皮”现象。

二、 习惯审判实践运用中存在的问题及其解决

审判实践中对待习惯主要存在着三方面的问题：其一，有的案件中无视习惯的客观存在。其二，有的案件中习惯被简单地运用到案件审理中，而不对习惯进行法理上的评判筛选。其三，有的案件中法官基于当地的压力，对不符合法理的习惯予以默许，甚至将这类习惯直接替代法律规则。如在有些省份的少数民族居住区域流传着这样的习惯，即杀了人要赔命价，伤了人要赔血价；刑可以不判，但不能不赔；只要赔偿了命价、血价，司法可以从轻、减轻乃至不追究刑事责任。这种习惯在实践中影响着司法者的犯罪观与刑罚观，他们往往做出符合这类风俗习惯的判决。对外嫁女权益纠纷的处理民事案件角度体现这一问题。随着经济发展和城市的发展，城乡结合部农田被大规模征用，相应补偿款也由村民自治组织掌管和分配。外嫁女能否在补偿款中获得一些利益，成为一个具有普遍意义的疑难问题。从法律上讲，外嫁女与其他村民是平等的，均享有分配土地被征用收益的权利。但从习惯上讲，“嫁出去的女，泼出去的水”，出嫁的女子不再享有原所在村村民的权利。不单是土地征用收益的问题，更为突出的是农村出嫁女丧失承包田的纠纷。在这种案件的审理中，法院即在法律力量与习惯势力的冲突中面临选择。其结果是，大多数法院对此类案件均经历了从一概不受理，到部分案件受理，再到一概不受理的过程。一份调查报告对此描述说：“法院如受理的话，因为涉及全体村民要将分配的土地收益或承包权收回重新分配，牵涉面相当广，阻力相当大，容易引发更广泛的群体诉讼纠纷，如果就案办案，轻率下判，势必遭到村干部和绝大部分村民的集体抵制，实际也无法执法。同时，此前大量被裁定驳回的案件，将旧账重算，再次进入诉讼程序，法官们普遍认为，对此如不采取措施及补救，在旧账未清、新账又欠的情况下，极有可能引发更加激烈的矛盾，使这一问题的解决难上加难。”‚我们认为，此类案件的处理并不仅仅涉及司法对民间习惯的态度问题。实际上，外嫁女能否享有原所在村村民的权益，往往系由村民大会或村民代表大会表决，最终经村民自治组织做出相关决议，而村民自治组织的指导属于地方人民政府对村民委员会的工作指导范畴，因此，此类案件的处理还涉及村民自治权、行政管理权与审判权的关系。但无论如何，这类案件确实有司法权力整体向习惯妥协的背景。

我们认为，解决审判实践中就习惯存在的上述问题，主要应明确四个方面：

其一，要全面、客观看待习惯在民事审判中的作用。

其二，要正确判断习惯能否运用在民事案件的审理中，兼顾习惯作用的正当化和防止习惯影响的不当扩大化。习惯多种多样，司法审判中不能无承认习惯的作用，而要先行对习惯是否符合法律的价值取向做出判断。现代法律的基本价值是公平和秩序。凡不违反这种价值取向的习惯，均可为法律所认可，也能在司法审判中运用，反之，则应为司法审判所否定和排斥。近年来，随着社会的发展，各类社会问题的出现，特别是乡土社会信仰的回归，与宗族势力复兴相伴随的习惯也乘势而起，依托宗族势力的习惯通常与国家法律背道而驰，司法上应当明确予以否定，这是推行现代法治必须要采取的态度。当然，也应当明确，对习惯符合法律价值取向的要求主要是针对可作为裁判依据的习惯而言的，包括习惯在补充法律漏洞、习惯成为法律规则的替代品以及习惯用以解释法律的，对其要求应定位在足以形成生活与交易经验上，而不宜严格要求其符合法律的价值取向。

其三，要参考习惯进行妥当裁量。即要在法律调整社会关系的一般原则下，结合个案的具体社会关系，参照相关的习惯规则，在法律允许的范围内进行妥当裁量。

其四，在诉讼调解中充分运用习惯和发挥习惯的作用，达到法律效果与社会效果的有机统一。诉讼调解对于合法性的要求比判决要相对宽松。有些风俗习惯不便在判决中直接运用，但通过调解结案，则可以将该习惯运用于案件的解决中，由此争取最好的社会效果。这方面有一个成功案例。一起离婚诉讼中的被告某甲系外地人，按风俗离婚的女子不能再回家生活。故某甲表示，一旦法院判决支持原告某乙的诉讼请求，就要自行了断。而某甲现在居住的房屋系其公婆出资建造，故该房屋的产权证上虽登记了某乙的名字，但因涉及他人利益，在离婚案件上对该房屋不能一并处理，一旦判决离婚，某甲以后的生活确实无法得到基本保障。为此，法官在当地民调组织的参与下，动员某乙及其家人尊重某甲的生活习惯，考虑某甲居住问题的解决。后某乙及其家人同意将现有房屋的部分分给某甲所有。某甲看到法院和民调组织热心为自己排忧解难，重新树立起生活的信心，终于打消了轻生的念头。同时，法官积极做某乙的思想工作，某乙同意支付某甲8000元作为补偿费，案件以调解离婚结案。

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