民事诉讼中举证责任之我见

民事诉讼中举证责任之我见

作者：江苏省仪征市法院 景安民

本网讯：民事诉讼中的举证责任是民事审判方式改革的热点和难点，几年来已有不少学者对其进行了研究，其成果对指导审判实践发挥了重要作用，其中不少成果已被规范在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中。但是，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和《规定》中有关举证责任的相关问题规定的比较原则，给法官的理解和适用带来了一定难度，如有的法官对举证责任的含义缺乏正确的理解，有的法官对举证责任分配不当，有的法官对举证不能的法律后果认识模糊，有的法官过分强调当事人的举证而忽视人民法院调查取证，这些问题的存在，影响了民事审判的公正与效率，甚至酿成错案。下面，笔者试就民事诉讼中举证责任几个问题，结合对《规定》的理解和适用，略陈浅见，以就教于老师学者及法院同行。

一、举证责任的含义

所谓举证责任，是指当事人对于诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。我国《民进诉讼法》第64条只规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，对当事人未提供证据或者待证事实真伪不明的确良情形没有涉及。审判实践中，法官由于对举证责任的含义缺乏正确理解，在当事人不能提供证据或者不能提供充分证据时不敢作出判决，影响了审判效率。举证责任具有双重含义，具体包含引为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任，结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。行为意义的举证责任强调的是当事人举证的行为，结果意义的举证责任强调的是在作为裁判基础的事实处于真伪不明时，法院如何裁判的问题。行为意义的举证责任与结果意义的举证责任都是举证责任含义的有机组成部分。《规定》在《民事诉讼法》第64条的基础上，在第2条以司法解释的形式对举证责任的双重含义作了全新的表述：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实的责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。准确、全面地认识和理解上述举证责任的双重含义，是正确适用举证责任分配规则的前提。案件审理中，对于如何判断当事人是否完成举证，举证责任在什么情况下发生转移，是经常让法官头疼的问题。而正确理解举证责任的含义，对于解决这些问题很有帮助。不论依据什么样的证明标准，当事人提供的证据都应当证明其事实主张，才完成举证，一方当事人完成举证，举证责任才能转移给对方当事人。在当事人不提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的情况下，不发生举证责任转移的问题。一般而言，人民法院的民事裁判应当以证据支持的事实为根据，依据实体法律规范确定民事责任的承担。证据对事实的证明存在三种情况，一是证明事实为真实，一是证明事实为虚假，一是事实真伪不明。前两种情况，不论事实被证明为真或者为假，人民法院均可以依据实体规范作出裁判。但在事实处于真伪不明状态时，实体法规范无从适用，人民法院只能根据举证责任规则进行裁判，由承担举证责任的当事人负担不利后果。

二、举证责任的分配

《民事诉讼法》对举证责任的分配体现在第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，但对当事人在诉讼中应与对哪些事实负证明责任没有涉及，没有设置系统完备的举证责任的分配规则，无法真正解决举证责任的分配问题。实践中，法官没有可供遵循的基本规则，往往依据直觉对举证责任的分配进行判断，造成了一定程度的混乱，影响了审判的严肃性和公正性，就我国来说，有学者认为，我们应当采取与特别要件说明相似的分配原则，主张证明责任应作如下分配：第一，凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍权利或者法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担。第二，凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的人，只需就存在变更或消灭权利或者法律关系的事实负证明责任，不必进一步对不存在阻碍变更或者消灭权利或法律关系的事实负证明责任，这类事实的存在由对方当事人主张并负证明责任。上述分配原则目前也是大陆法系各国和我国学术界的通说，笔者持赞同态度。事实上，在《规定》未公布前，一些法官在审判实践中已经自觉或不自觉地适用这种理论分配举证责任。为此，《规定》在《民事诉讼法》有关规定的基础上，总结审判实践经验，借鉴上述分配原则的有益成分，在第2条、第4条、第5条、第6条、第7条规定了举证责任分配规则。

1、举证责任分配的一般原则。《规定》的第2条、第5条、第6条就是关于举证责任分配的一般规则的规定。《规定》第2条，实际上是对《民事诉讼法》第64条进行解释，确立了举证责任分配的原则。《规定》第5条、第6条中对合同案件和劳动争议案件中特殊事项的举证责任分配问题予以明确，从而完善了举证责任分配的一般原则。

2、举证责任分配的倒置规则。我国《民事诉讼法》中没有举证责任倒置的规定。电最高人法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第74条对举证责任倒置规定了6种情形。但对于倒置哪些事项的举证责任不明确，给法官在适用时带来了困难。为此，《规定》在第4条对我国民事法律的有关规定和《意见》第74条举证责任倒置的规定进一步细化，同时根据审判实践经验，增加了产品缺陷侵权诉讼、共同危险侵权诉讼以及医疗事故侵公诉讼的举证责任负担规则。这样，就完善了举证责任分配的倒置规则。《规定》第4条对每一种特殊的侵权诉讼就其所要倒置的要件事实分别作出了不同的规定，强化了可操作性，方便了法官的适用。

3、特殊情况下举证责任分配的原则。民事诉讼中举证责任分配的问题非常复杂，在审判实践中的一些特殊情况下，存在着不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，依照举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任负担的情况。为此，《规定》第7条规定，达种情况下，由人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条规定是在有关法律、司法解释的适用前提基础上，赋予法官情根据民法的基本原则和相应的规则，决定有关举证责任分配的权力，是法官享有一定幅度自由裁量权的体现。该条规则的具体适用具有层次的效力性和适用前后顺序的排列性，即根据该条规定，只有在出现了有关法律没有具体规定的情形，并且《规定》和其他司法解释仍无法具体确定当事人的举证责任负担时，法官按照审判职能又不能拒绝裁判，只有在这种情形下，人民法院才可以根据民法上的公平原则与诚实信用原则，并结合当事人的举证能力等各种因素具体确定证明责任的具体分配。

三、举证不能的法律后果

举证不能是指当事人举不出证据证明自己的主张，或所举证据不足以证明自己的主张。因而，笔者认为，举证不能的法律后查就是指当事人一方如果举不出证据或所举证据达不到相对满足的程度，其所应当承担的法律责任，也即败诉的风险。《民事诉讼法》第64条只规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，而没有规定举证不能的法律后果。因此，在我国民事诉讼中，举证不能的当事人虽然可能承担不利的后果，但并不是必然要败诉。《规定》在第二条、第二款对举证不能作出了司法解释，规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负的举证责任的当事人承担不利后果”。值得研究的是，举证不能的当事人所应承担的法律后果，只是败诉的风险，却不等于必然的败诉。我国民事诉讼证据制度既强调了法事人的举证责任，也规定人民法院有收集、调查证据的职能。虽然当事人所举证据不足以证明自己的主张，但如果人民法院收集、调查来的证据能够证明其主张，该当事人仍有可能取得胜诉判决。笔者认为，只有当事人不能举出足够的证据证明自己的主张，人民法院也收集不到必要的证据时，承担举证责任的当事人才承担不利后果，才可能会败诉。

但是，在当前的审判实践中，存在着一种较为普遍而又有失偏颇的思维定势，即谁主张，谁举证，举不出证据来你就败诉，至于你是否有理，法庭爱莫能助。笔者认为，形成这种思维定势，至少包含了这样向个方面的认识错误。一是在审判方式改革中片面强调当事人主义，把法官在庭审中的主导地位的主导地位降格为主持人地位。诚然，我们进行的改革，必须吸收当事人主义诉讼模式的长处，但是我们在革除过去形成的超职权主义模式弊端的同时也不能丢弃职权主义诉讼模式的优点。二是忽视并割裂了举证与法院查证及当庭质证、法官认证等方面的关系，误将当事人举证当作法庭查明事实的唯一手段。三是机械执法观念，否认法官在庭审中的能动作用。要纠正这一思维定势，笔者认为在审判实践中应注意以下几点：一是法官必须对当事人举证给予悉心指导，特别是对民事权益受到非法侵害的当事人以及广在农村地区诉讼知识缺乏又无力聘请律师的当事人，指导举证的工作在立案阶段就应认真开展，而不能推诿拖踢，敷衍塞责。二是对于当事人不能举证或举证不能满足而法庭又认为该证据对查明事实具有重要意义的，或当事人所举证据互相矛盾，无法认不定的，法庭亦应积极主动地负责调查取证或核证，而不得以“谁叫你没有证据”作为推卸法院查证责任和草率下判甚至于偏袒一方的托词，影响司法公正。三是当事人所举证据要成为定案证据，一定要经过对方当事人的质证，在此基础上，法庭还要加以认真的分析研究，判别其真伪并通过认证确定其证据效力。法官必须认识到，证据仅仅是一种静态的存在，它不可能绝对地再现作为一个动大庆过程的案件的全部情况。因此，认识过程必然地包含着法官在其价值倾向指导下的分析判断，而这种分析判断必须是建立在深入的调查和缜密的研究基础之上的，必须是辩证的和实事求是的。四是对当事人举证不能或举证不能满足，法庭亦能以查证的，也要根据具体情况进行分析，如侵权人、债务人列举抗辩证据不能或不足的，其理当败诉；而被侵权人、债务人举证不足的，仍要分析其不能举出的证据是属于事关基本事实的基本证据，还是一些次要证据，在直接证据欠缺的情况下，其诉讼主张能否被间接证据所证明，等等。总之要仔细甄别，慎重对待。

四、当事人举证与人民法院调查收集证据的关系

1、当事人举证与人民法院调查收集证据的关系。

举证既是当事人的诉讼权利，也是当事人应承担的诉讼义务和责任，它属于诉讼职能的范畴；而民事诉讼法第64条规定的人民法院调查收集则是对人民法院取证职权的规定，它属于审判职能的范畴。过去由于受传统的纠问式审判方式的影响，法官的取证职权被无限扩大，从而导致了举证责任界限不清，人民法院在民事审判中包揽查证，庭审中当事人反而转到了证据审查者的集团，对法官进行质问，使审判人员陷入了与当事人双方分别形成对抗尴尬境地，进而使诉讼关系发生严重扭曲。通过近年来的民事审判方式改革，这种状况有了很大改观，明确将举证责任归于当事人，诉讼关系已逐步理顺。但目前的问题是，强调了当事人的举证责任，而没有看到二者之间的关系，在很大程度上忽视了法院依职权查证。甚至有不少法官直言，改革就是要当事人举证，就要是“坐享问案”。笔者以为这种观点是不对的。因为当事人举证与法院查证同进也存在着庭审目标方面的关联，即查明事实，为正确裁判奠定基础。而且由于种种原因，当事人取证还会遇到许多能以克服的障碍。因而法院调查取证就成了弥补证据不足的唯一有效手段。所以说在证据获得方面，法院查证又是当事人举证的必要补充。因此，在强调当事人举证的同时，法官应当认真履行职责，而决不能籍口改革，一推了之。但是，人民法院收集、调查证据同当事人举证具有不同的性质。首先，如前述，人民法院收集、调查证据是行使审判权的需要，是一种审判职能的行为，而当事人的举证责任则是基于其赢得诉讼胜利的内在动因；其次，人民法院在诉讼中没有任何主张和请求，同双方当事人也没有民事权益争议，因而不承担举证责任，也不承担举证不能的后果，而当事人是民事权利义务关系的主体，对自己的主张和请求必须举证证明，否则，就可能承担不种的诉讼结果；第三，当事人举证只限于证明自己主张的证据，一般对自己一方有利，而人民法院基于行使审判权的需要，既要收集对原告有利的证据，也要收集对被告有利的证据，收集证明整个案件事实的证据，并要审查、核实证据，做出正确结论。

2、人民法院调查收集证据要注意的几个问题

（1）调查证据的范围，即人民法院收集的哪些证据。《规定》在总结审判实践经验的基础上，通过对《民事诉讼法》第64条“人民法院认为审理案件需要的证据”和“当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据”的解释，对人民法院调查收集证据的范围予明确。一类是人民法院依职权调查收集的证据，包括：涉及可能有损国家利益、实会公共利益或者他人合法权益的事实和涉及依职权追加当事人，中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。另一类是人民法院依当事人申请调查收集的证据，包括：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确加不能自行收集的其他材料。

（2）调查收集证据的人员，即法院由谁来调查收集证据。这是一个值得研究的问题，在审判实践中，常常不同的意见。第一种意见认为应由主审本案的合议庭人员（含独任审判员）去调查收集，其理由是，从审判实践看，大部分案件的调查取证是由审理本案的合议庭或独任审判员进行的，好处是能适时掌握第一手案件情况，有利于快审快结案件。第二种意见认为应由承办案件的合议庭（含独任审判员）以外的人员进行调查取证，其理由是，合议庭组成人员（含独任审判员）调查收集可能导致法官先入为主，对证据的调查不能做到客观、全面。笔者同意第二种意见。理由有三点：首先，在审判实践中，由合议庭（含独任审判员）所调查收集的证据，当事人对法院调查收集的证据有异议时，往往出现合议庭“自己审自己”的干尴尬局面，特别是在当事人怀疑人民法院调查证据的手段是否合法而需要法官解释时，只能由合议庭进行解释，形成了当事人与合议庭（含独任审判员）的对立，且可能产生不公正。其次，由主审本案的合议庭（含独任审判员）调查收集证据，很能保证上列人员在审案过程中保持廉洁。第三，加大了主审本案的合议庭人员（含独任审判员）的工作量。要解决以下问题，笔者建议：一方面，应当制定人民法院调查取证人员与合议庭组成人员相分离的证据收集制度；另一方面，要加大加快法官体制改革的力度，建立完善的法官助理制度，以便充分发挥法官助理的作用。

（3）调查收集证据的程序，即人民法院依照什么程序来开展该项工作。这要分两种情况，一是法院依当事人和其诉讼代理人的申请而进行查证。《规定》第十七条列举的三种情形，当事人和其诉讼代理人可以申请法院查证。当事人的申请应当以书面形式在举证期限内提出，申请书中应当载明基本的证据线索，所要调查的证据的大致内容、所要证明的事实及不能自行收集的原因等内容。三是法官依职权收集证据，这种证据只占很少一部分，主要是指《规定》第十五条列举的两种情形。

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