论民事诉讼中的撤诉

论民事诉讼中的撤诉

作者：魏都区法院 张涛

一、撤诉制度的基本原则分析

改革一种法律制度或者确立一种新的法律制度，必须对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价，而且，要有一个为社会公众所普遍接受的评价标准，并且该评价标准应当是符合本国的实际状况的。

(一)公正和效益的平衡取舍原则

公正是信任的源泉，是审判的灵魂，撤诉制度作为一项具体体现处分权原则的诉讼制度，其程序结构的良好设置最能体现程序的“公正性”。但如果说公正是诉讼的基本价值、最高价值或第一位价值目标的话，却不能认为公正是诉讼唯一的价值目标，效益可以说是诉讼的另一价值。

诉讼效益指诉讼中投入的诉讼成本与诉讼收益之间的比例关系，比值越小，则效益越高。诉讼程序的收益一般是固定的，是通过裁判所实现和挽回的经济利益，因此，提高效益必须着眼于控制诉讼成本。决定诉讼成本高低的因素有三：诉讼周期持续的长短、诉讼程序适用的繁简、诉讼费用水平的高低，被告否决权的行使都必须规定明确的期限，以防止诉讼程序的拖延。

公正和效益历来是一对矛盾，效益的优先追求，大多数情况是以牺牲部分公正为代价的，二者的绝对兼顾只是人们的良好愿望，但是寻找公正和效益的最佳结合点，维持公正和效益的辩证平衡是可以做到的。因此，在撤诉制度的设计中，不应单纯以诉讼公正作为司法正义的绝对价值目标，更多的应考虑如何实现诉讼效益和诉讼公正的最佳整合。

(二)权力与权利的制衡原则

权力制约是法治国家赋予权利和行使权利的准则，哈林顿在其《大洋国》一书中，设计了法治共和国结构的原则，这个方案归结为两个字“均势”。他认为：均势……均势就是平等。形式均势的首要条件是当事人权利对法院权力的制约。

法院裁判权的无限制，无疑为司法专横打开了大门，造成了法官的恣睢放纵。于是在民事诉讼程序的构造中，引入了诉权来对抗裁判权，形成均势。在撤诉程序的设计中，始终存在着法院权力与当事人处分权如何分配的问题。法院在撤诉中行使哪些权力，当事人的哪些处分权法院不能干预，是撤诉程序设计中一个最重要的问题。

理论上说来，赋予法院一种权力，同时赋予当事人一种权利抗衡，可以达到均势，赋予当事人一种权利，同时赋予法院一种权力，应当也可以达到均势。但实际上后一种构造的结果是当事人权利的丧失和法院权力的不断膨胀。举一个典型的例子，我国现行的民事诉讼法赋予当事人撤诉的处分权，同时又赋予法院对当事人撤诉“合法性”的审查权。这种合法性的审查使得当事人的撤诉权形同虚设，结果形成了强迫撤诉，诈骗撤诉等畸形状态。因此，面对国家司法权力这样 一个大的权力系统，程序的设计应当以上述第一种构造实现权利与权力的制衡。对于撤诉制度而言，这一对矛盾应以限制法院权力的方法解决。法院在撤诉制度中只享有程序指挥权和裁定制作权，而不享有对当事人的实体审查权，包括撤诉合法性的审查行为。

(三)权利与权利的制衡原则

对于撤诉双方的权利来说，民事诉讼本身是以当事人双方对等地进行辩论为基本内容的。作为对等制度的前提，必须要保障双方当事人能够平等地进入诉讼程序。诉权平等的意义在于保障当事人各方处于平等地位，以便形成立场上的对立性和竞争性，这就是所谓的“对峙”英美法系将诉讼中双方的对峙作了形象比喻：“原告武装的诉讼形式，仿佛佩上了刀剑，因此，被告要用抗辩装备起来，作为盾牌加以抵抗。”在诉讼战争中，基于武器平等的理念，必须赋予当事人双方平等的诉权进行“攻击”和“防御”。

撤诉制度是一项纯粹处分诉讼权利的制度，其程序设计也必须符合当事人之间权利对峙的诉讼结构。因此，申请撤诉的一方当事人和撤诉的对方当事人之间必须有平等且相互制约的诉讼权利。提起诉讼的一方当事人有撤诉的权利，并且撤诉是原告向法院的单方意思表示，这种单方法律行为不受其他任何权力和权利的干预。被告的参与诉讼是原告起诉的结果，属于被动涉诉。被告没有行使起诉权，当然也不享有撤诉权，但是，被告在被动撤诉后，即享有参加诉讼和追求胜诉的权利，同时也享有抗辩原告不合理诉讼行为的抗辩权。因此，在被告无端被剥夺追求胜诉的权利时，也就是说，在被告实际答辩后撤诉的，应当征得被告的同意，被告的同意应当是撤诉生效的唯一实质要件。

二、 现行撤诉制度中存在的几个问题

基于上述对我国撤诉制度基本规定的描述，与其在实践中适用所出现的情况， 我们可以看到一些现行民事诉讼法上关于撤诉制度规定的缺陷存在。这些问题主要有：

(一)撤诉的规定有违诉讼当事人地位平等原则

原告方经传票传唤无正当理由拒不到庭或未法庭许可中途退庭的按撤诉处理，其规定有违诉讼当事人地位平等原则。当事人地位平等是民事诉讼法的基本原则，也是保障程序公正和实体公正的基础。而我国民事诉讼立法对原告缺席审判和被告缺席审判却采取了两种截然不同的处理方法。即原告缺席时按撤诉处理，而被告缺席时，则可以缺席判决。这显然有违诉讼公正，严重违背当事人地位平等原则。就民事诉讼立法本意来说，对于原告缺席审判的按撤诉处理也许是出于对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告方诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。

(二)非自愿撤诉违背撤诉自愿原则

撤诉权是当事人诉权的一种，当事人撤诉是处分自己程序权利的行为，当然应当尊重当事人的意志。然而许多法院为了各种目的，严重违背了撤诉自愿的原则。（1）强行动员撤诉。某原告在撤诉申请上公开写道：“法院催了两次，为了不影响法院工作，暂提出撤诉。”(2)附加条件的动员原告撤诉。（3）以欺骗威胁的方法强迫当事人撤诉。对于一些文化不高、不懂法律的人，有的法官不是对其进行耐心指导，而是以欺骗或威胁的方法让当事人撤诉。以上对当事人撤诉权的肆意践踏不但造成了民事争议解决方法的非法化，当事人采用其他非法或过激方法达到解决争议的目的；而且造成了司法机关受信任度的下降，非自愿撤诉的情况下，当然人虽然无奈撤诉，但会产生对司法机关的怨恨和失望。

(三)过于强调国家利益，忽视了起诉相对方的权利

我国《民事诉讼法》规定的申请撤诉和按撤诉处理都是采取法院许可制度。申请撤诉由当事人提出，法院以裁定来决定撤诉是否有效；按撤诉处理是法院根据提起诉讼的当事人违反程序规则的行为出撤诉决定。这样就完全不顾被告的意见和利益。被告参加诉讼及追求胜诉的权利是其诉权的主要内容，而且被告为抗辩原告的指控而参加诉讼，无论在财产上，时间上，还是精力上都有不同程度的付出，对诉讼结果有期待的利益，假若原告为避免败诉而缺席或者其申请撤诉得到法院许可，被告的诉讼损失就无法弥补，其消极利益也就无从得到有效的保护。

(四)有关撤诉效力的规定不够明确

这主要体现在以下两个方面：（1）撤诉后是否可以再诉，规定不明。（2）撤诉对诉讼时效计算的影响。由于立法规定不明，理论上对此颇多争议。如有的学者认为，自人民法院裁定撤诉之日起，诉讼时效重新开始。而有些学者则认为，由于撤诉之后视为自始未起诉，因此，诉讼时效期间，不应重新开始计算，而应继续进行。对此，笔者后面会论及。下面我们将转入对撤诉应遵循的基本原则的分析。

三、撤诉制度的完善

撤诉制度包括撤回起诉制度，撤回反诉制度，撤回第三人之诉制度，撤回上诉制度，撤回再审之诉制度等，下面我们仅以撤回起诉为例，对撤诉制度的改革与完善进行论述。

( 一)撤诉的条件

1.撤诉主体适格

撤诉是诉讼行为的一种，必须要由有权提起的人提起，因此，申请撤诉的人必须具有诉讼权力能力和诉讼行为能力，能够亲自实施诉讼行为，行使诉讼法权利，履行诉讼义务。无诉讼权利能力和诉讼行为能力的人所为撤诉行为应为无效。另外，我国民事诉讼法第59条第二款规定：“诉讼代理人代为承认放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或上诉，必须有委托人的特别授权。”而没有要求委托代理人代理撤诉时也须特别授权，这显然有违撤诉自愿原则，同时也可能造成诉讼中的代理纠纷。对此，应作专门规定，委托代理人代当事人撤诉，也必须有当事人的特别授权。

2.撤诉意思表示真实

撤诉意思表示真实，此条件包括两层意思，一是撤诉必须由提出撤诉的当事人所为，二是撤诉必须基于当事人自愿。撤诉是当事人行使处分权的诉讼行为，当然必须是他们的自愿。这一点本来是不言而喻的。但由于撤诉权是当事人重要的诉权，撤诉生效将导致诉讼终结，对于已宣告的判决或上诉撤诉后，可能不能重新起诉等一系列严重后果，同时，实践中也常出现原告撤诉是迫于被告或他人压力而为的情况，有违当事人自愿的原则。因此，在一方当事人提出撤诉申请时，法院应当告知其撤诉行为可能产生的法律后果，并且不能以职权干预。

3.撤诉应征得撤诉相对方的同意

在被告递交合法的应诉手续之前，原告撤诉不须经过被告同意，被告应诉后，原告撤回起诉，应取得被告的同意。理由如下：

第一,按期答辩后，诉讼就由原告、被告法院等诉讼主体“共同共有”了,这种共有决定他们的权利义务是息息相关的，尤其是原告和被告。撤回起诉，将引起诉讼系溯及既往的消灭的结果，显然触动了被动涉诉的被告的利益，因此，撤诉应当争得被告的同意。

第二,在民事诉讼中，“双方享有对等的权利，形成权利的‘对峙’”。原告起诉后被告即享有了应诉和追求胜诉的权利，并且享有对当事人不合理诉讼行为的抗辩权。如果撤诉只取决于原告和法院，就等于承认原告、法院可以通过撤诉的手段轻易使被告丧失追求胜诉的权利和胜诉的机会。

(二)撤回起诉的期间界限

我国现行民事诉讼法规定，原告只能在判决宣告前撤回起诉，一旦一审判决宣告，当事人就不能撤诉。理由是，法院已做出判决，说明双方争议已做出解决，如果允许撤诉，会影响法院判决的稳定性和严肃性，并且耗费了当事人和法院的时间、财力、精力，造成了双方的诉累。另外规定，二审与一审不属同一诉讼阶段，二审是基于上诉开始的，只有上诉权存在，不存在起诉权，因而也无从撤回起诉。就诉讼经济原则而言，把撤诉权的终止期限规定到何时更为妥当，既要保护撤诉权的行使，又不造成撤诉权的滥用，是值得研究的。

撤诉权是当事人的处分权，贯穿于诉讼程序的始终，只要程序没有结束，或者说判决、裁定没有发生法律效力，当事人就可以行使撤诉权。判决宣告并不等于生效。因此，判决宣告对当事人并无拘束力，当事人可通过上诉改变原判决，当然也可以通过撤诉放弃它。虽然是上诉引起的二审程序，但上诉实际上是当事人在诉讼法律关系在存续中对一审法院的判决声明不服，要求二审法院改变或撤销一审判决，进一步维护自己权益的方法，具有使诉讼继续进行的性质。因此，实质上二审对一审是同一诉讼法律关系的继续进行和发展。二审是一审的继续。从这个角度来说，二审、一审只是本案审理的不同阶段而已，原告在二审中也可以撤回起诉。

因此，把“判决发生法律效力”作为撤回起诉的最后期限更为合理。

(三)撤诉权行使的法律后果

民事诉讼法虽规定了当事人的撤诉权，但却未规定因撤诉权行使所导致的法律后果的处理规定，这使得实践中有些法律问题无法可依。从司法实践来看，主要有以下问题：

1.原告滥用撤诉权的赔偿问题

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第144条规定：当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。当事人撤诉又起诉的是其权利，但因宣判实践中对撤诉几乎无限制，这使得原告有时滥用重复起诉权。例如对必要共同诉讼中的部分人撤回起诉后又重新单独起诉，以此达到部分必要共同诉讼人在前诉中无法抗辩的目的。又如出于不正当竞争压垮对方的目的，在对方经济困难的情况下通过重复撤诉和起诉使其耗费大量的人力、物力。我国民诉法对于原告撤诉后，应否对被告赔偿无明确规定。但笔者认为，有损害必有救济，从实践来看，撤诉的原因主要是证据不足或主体有误，这本身表明原告在提起诉讼时有过错。其过错事实上也给被告造成损失，这表现在花费了人力、物力，如路费、律师代理费等。同时，要求原告承担赔偿责任也是避免原告利用自己经济上优势，滥用诉权的有效手段。

2.撤诉是否导致诉讼时效中断

前面已论及两种不同观点，但依作者之鄙见，似乎都有失偏颇。法律之所以规定起诉是诉讼时效中断的理由，其立法精神在于确定此时原告已向被告主张权利，诉讼时效的中断必须以被告明确确知原告已向其主张权利为前提。因此，对于撤诉因视不同情况而定；在起诉状送达被告以前申请撤诉的，应视为未起诉也未向被告提出要求，诉讼时效不中断；在起诉状送达后申请撤诉的，应视为已向被告主张权利，诉讼时效中断。如是按撤诉处理的情况，则不能导致诉讼时效中断。因为法律之所以规定时效制度，在于要求原告积极地主张自己的权利，原告起诉后无正当理由拒不到庭或中途退出法庭，表明原告对自身权利的漠视，应视为对诉讼权利放弃的一种形式。

(四)不准撤诉的范围

对不准予撤诉范围的界定，一般认为，撤诉不得损害国家、集体、社会和他人的合法利益，不得违反法律规定，规避法律。我国民诉法规定了原告有撤诉权，但对撤诉的条件缺乏明确具体的规定，这是不全面的。对于恶意串通或其他损害国家、集体及他人利益的行为，人民法院当然不能准许撤诉，除此之外，笔者认为，不准撤诉的范围还应包括以下几个方面：

1.在先予执行的情况下原告的撤诉权应受到限制。因为先予执行申请人权利的正当性与合法性必须以生效的法律文书对其权利的确认为依据。而且，如果在当事人申请先予执行的情况下允许其撤诉，将导致以下弊端：（1）被告的合法权益难以得到保护。民事诉讼法第98条第二款规定：先予执行申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行而遭受的财产损失。如允许申请人撤诉，无所谓胜诉与败诉，被申请人因先予执行所遭受的财产损失的弥补将缺乏法律依据。（2）先予执行的效力难以确定。从诉讼理论上说，一方面撤诉后，先予执行的裁定并不因此失效；另一方面申请人既已撤诉，应认为申请人同时撤销了先予执行。可见，在此情况下，先予执行的效力成了一个问题。

笔者认为，在人民法院已经采取强制措施后，未做出实体处理前，原告的利益得以实现之情况下，原告申请撤诉的，应裁定不准许原告撤回起诉。因为在这种情况下，权利人权利的实现，并非义务人自愿履行义务，而是审判机关正确行使审判权，通过法律强制迫使其尽义务的结果。同时，应尽快做出判决或调解结案，以维护当事人正当利益。

2.对于当事人撤销对必要共同诉讼人中的部分共同诉讼人的诉讼的，除非其明确表示放弃实体权利外，应裁定不准撤诉。之所以这样，是因为，必要的共同诉讼人之间的权利义务是同一的，不可分割的。在司法实践中，申请人基于种种考虑，对部分共同诉讼人撤诉后又重新单独起诉的并不少见，对这一规避法律的行为必须予以制止.

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