以股权重组方式实现房地产项目转让的现状以及在操作中面临的法律问题

目前，我国对房地产项目转让的规定仍属空白。而在实务操作和司法实践中，这方面的市场行为已频频发生并由此引起一系列的争议。作为不得不面对并承接此类案件的法律人，目前只能借鉴《公司法》有关公司股权重组和转让的规定来处理此类事务。但房地产开发由于土地使用权的特殊性、房产与地产关系的复杂性、开发项目公司股权组成的不规范性，以及股权关系的不清晰，在实现房地产项目转让的操作实践中，便产生了一系列不同于一般公司股权转让的特殊情况。要解决这些问题，有必要以立法的方式对房地产项目转让制度进行规范。

一、房地产项目转让一种新的房地产转让方式。

房地产项目转让是指开发商在开发过程中，将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目，是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。所谓“具备开工条件”是指建设工程已经立项，取得土地使用权证，土地已经完成三通一平和勘探、设计工作，设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。所谓“已经开工但尚未开始房屋预售”，是指建设工程已经开始基础施工，但尚不具备法律规定的预售条件，未领取预售许可证。由于房地产开发投资大，周期长，为分散风险，有些发展商在进行项目的前期工作方面有优势，有些发展商则希望尽可能避免前期工作，特别是申办各种批文的繁杂手续，而将主要精力用于项目的经营方面，故不同发展商之间存在取长补短的可能性。另一方面，由于房地产市场的变化，原设定的项目总投资可能因经营成本的增加而无法满足经营的需要，合作各方客观上需要通过转让项目来寻找出路。因而在实践中，房地产项目的转让颇有市场。

二、 以公司股权转让方式实现房地产项目转让的方式

公司股权转让一般适合于成立项目公司的开发项目。一般来说，房地产项目公司是指专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发公司。目前，无论国家还是地方，对房地产项目公司均无系统或专项规定，但实际上登记注册的房地产项目公司早已大量存在。随着房地产市场的发展，投资者发现房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的某些风险，因此出现了大量事实上的项目公司，即开发一个项目成立一个公司，项目彼此互不影响。项目公司的成立必然会涉及投资资本，房地产项目公司的运作必然涉及到公司产权，产权自主交易，资本自由流转，是此种转让的前提。这种转让是以转让公司或公司股份的方法进行房地产项目的投资人变更，其基本程序是变更公司投资结构或股东，适用的法律主要是公司法和工商行政管理法规，并不涉及项目本身的交易费用和政府规费。按业界比较一致的认识，公司股权重组主要有两种操作方法：收购和兼并，即股权的并购，而以收购最为常用。然而从我国房地产实务来看，目前我国对房地产项目公司的收购实质上仍为广义的土地使用权转让，或为土地使用权的直接转让，或为通过项目、在建工程的间接转让。

以公司股权重组的方式进行房地产项目转让的优势在于：一是手续简单，对房地产项目公司收购只要签订股权转让协议，并按规定办理股权转让的变更登记手续(外商投资企业还应办理股权转让的审批手续)即可控制、管理整个项目。二是费用节省，房地产项目公司收购的方式可免交相当于成交金额3%的契税和交易手续费，可以降低开发成本。三是开发快捷，由于房地产项目公司收购一旦办妥股权转让手续，投资者即可投入资金进行后续开发建设，对于境外投资者及境内非房地产企业投资者而言，无需再另行成立房地产公司。以房地产项目公司收购方式转让项目或土地使用权的不足之处在于，一是债务风险难以控制。如是否对外提供过保证担保的风险以及是否对外签有已构成违约合同的风险。二是要转让项目得先成立一个项目公司，为此必须具有相当的注册资本金及符合设立有限公司的相关条件，并履行一定的设立手续，也需要一定的成本支出。

三、我国房地产项目转让现状及存在的问题

1、房地产项目转让中债务风险分析

需转让的房地产开发的项目一般都负有债务。第一种情况是开发的房屋已实现预售，按时交付房屋是开发商所负的房屋实物形态的债务；第二种是开发商在建设过程中向银行以抵押方式进行贷款所负债务，以及对承包人应付的工程款所负的债务，这二者都是依法享有优先权的债务，对银行和承包人应付的工程款优先于抵押权所负债务；第三种是一般债务，即开发商在项目开发过程中对采购材料、设备等各相对人所负的债务。房地产开发商所负债务的复杂情况，是实施项目转让时不得不谨慎思考的问题。而从房地产开发商对“续建资金实力来分析：有的开发商虽缺乏资金但尚有能力自行筹资恢复建设或尚在运营，属于项目缓建；有的开发商则无后续资金，已停止运营，无他人提供资金难以为继，属于项目停建。

2、房地产项目转让中转让合法性分析

房地产项目的转让实质是广义的土地使用权的转让，其转让行为仍应符合我国现行房地产法的规定。我国现行法律对房地产转让有严格的限制条件，如果不符合法律规定的条件，则可能导致以下合同无效的情形。

(1)土地使用权瑕疵导致转让合同无效。房地产法规定转让房地产必须经出让取得土地使用权证，以划拨土地使用权转让的，应补办土地出让手续。而我国房地产市场上很多转让的项目都是没有取得完整的土地使用权的，而转让划拨土地使用权的现象尤其严重。在这种情况下，常产生转让合同无效，从而给当事人带来巨大的损失。同时，法律规定划拨土地使用权项目转让必须补办土地使用权出让手续，但房地产法第39条规定应由受让方补办该手续。但从权利完整性来说，转让方应负有交付具有完整权利项目的义务，而且转让方对拟转让项目的来源更熟悉，由其办理出让手续更能体现交易效率原则。所以，这种法律和需求相矛盾的规定给守法和执法带来诸多问题。

(2)股权收购瑕疵导致转让行为无效。项目公司股权收购中被收购股权的合法性和有效性，包括股权主体和股权转让的合法性。如收购中外合资的项目公司股权中必须遵守《中外合资企业法》，须经外经委审核投资主体变更事宜。如果是国有股权出让，则必须按法定程序进行交易，否则转让合同视为无效。收购国有股权须经国有资产管理办公室审批办理产权界定、登记，并在产权交易所内签订产权转让合同，由产权交易中心出具产权交割单后，才能正式办理股权和工商变更登记手续。同时收购方收购项目公司股权后，必须及时到工商企业登记机关办理登记，中外合资企业还须经外经委审批，确认投资主体发生改变，否则股权收购合同没有生效。

四、以公司股权重组方法转让房地产的操作性

房地产开发实践中，由投资人包括以土地投资或以资金投资的投资者，按《公司法》的有关规定成立项目公司进行运作，在各地都已十分普遍。作为有限责任公司形态的房地产开发的项目公司，在资产重组或股权转让方式来实现项目转让时，首先必须明确并解决其操作性。只有有了可供选择的操作方法，才谈得上其中的利弊得失，按业界比较一致的认识，公司股权重组主要有两种操作方法：收购和兼并，即股权的并购，而房地产项目公司的并购，则是具有特别风险的并购，研究其操作性更显重要。

1、股权兼并与无能力继续开发的项目转让。一个或多个公司的全部资产和权利义务全部转移给另一个公司，即为公司兼并。其操作层面上看，鉴于股权转让的公司已无力继续开发，与其破产不如将股权和责任均转移给受让公司；而接受全部股权的公司以吸收方式，以自己名义继续运行。由于受让公司承接转让公司的债权债务，故转让公司虽已消失但无需经过清算程序。此种股权重组方法，对于事实上资不抵债或停止运营即停建房地产的项目公司，实现项目转让，不失为有效途径。

2、股权收购与缺乏后续资金开发的项目转让。一个公司经由接受转让公司大部分股权方式而达到对原公司的控制或管理。转让公司无需消失仍可以自己名义运作，即为公司收购，这种操作方式比较适合于因债务缠身难以为继而非资不抵债的缓建项目。新增资本的投入对于项目的顺利建成和避免破产，于被收购的开发商具有现实的吸引力。这种操作方式由于转让公司没有被吸收，只是公司股东和股权发生变动，显然此公司股权兼并具有更灵活、更简便的操作性。

比较这两种方法，虽然都是以公司股权的变动和产权流通来实现房地产项目公司的重新组合都可以避免被兼并公司的解散清算程序、都有利于通过有实力的股东重新控制公司运作而实现其市场发展和顺利运作，但公司股权的兼并和收购仍然存在较大的区别：

第一，兼并是受让公司吸收转让公司并以自己名义重新开发，受让公司本身必须有房地产开发相应资质；而收购则仍以转让的已具备相应资质的项目公司名义经营，收购公司本身可具有房地产开发资质。

第二，兼并是项目公司全部股权被转让，其所有的债务包括潜在的债务以及由此产生的风险，依法均由兼并公司承担，也即兼并公司对被兼并公司的债务或风险要承担项目公司的全部责任；而收购则是项目公司内部的股东和股权比例发生变动，其对外的债务仍由项目公司承担，股东之间可按股权比例或约定方式在股本金限额内承担，也即收购公司只对被收购公司债务或风险承担股东的相应责任。

第三，兼并后原项目公司被吸收，项目运作以兼并公司名义进行，因此，房地产项目公司的兼并，除兼并被兼并双方协议一致外，必须办理项目变更手续并通知债务人；而股权收购只发生在项目公司内部，只需公司新旧股东协议一致，不需要办理项目主体变更手续，也无需通知债务人。

房地产开发由于土地取得方式、使用期限的复杂性以及地产、房产的复杂关系，又由于在操作中房地产开发项目公司股权组成的表现形态的不规范以及股权关系的不清晰，在以公司股权重组方式实现房地产项目转让的操作实践中，更产生了一系列不同于一般公司并购的特殊情况，更多的是属于房地产领域中的具体专业问题与公司股权重组的有关法律问题的交叉和重叠，这在公司股权重组过程中应当寄予更大的关注。

五、从司法实践看以公司股权重组方式实现房地产项目转让的三个法律操作上的问题

第一，公司股权变更必须获得相应的批准手续。公司股权的变更以及公司性质的变更，依法必须获得有关政府部门的批准，变更后的公司合同和章程也都必须重新登记备案。在实践中，经常因未依法变更登记而导致股权变更无效。因此，而办妥有关的审批手续，则是项目公司股权兼并的不可逾越的法律障碍。

第二，对公司股权收购的交割及方式必须明确约定。通常就转让双方而言，公司股权收购的生效以股权交割为准，公司股权转让还必须办理一系列的政府审批、登记手续。协议双方并据合同约定确认协议生效日为股权交割日，交割后开始办理有关政府审批手续。

第三，事先约定办理政府有关审批手续的义务人及违约责任。我国法律规定外资企业股权变更必须由原审批单位重新审批，房地产项目开发变更主体必须经过批准并办理变更手续。在事先经过咨询落实了操作程序后，公司股权收购双方只需明确办理有关手续的责任主体即可进入操作。

此外，以股权重组方式转让房地产项目较复杂的问题是转让人的潜在债务问题，往往在项目转让后又面临转让一方潜在债务的债权人主张权利，这是受让人的巨大风险。抗衡这种风险的有效方法是在办理转让手续的同时，对外公告，以公告方法告知不特定的债务人。公告要在公众媒体上刊出，要给以一定的期限，公告的发布主体，最好是项目转让的批准或登记机关，至少要由转让方、受让方共同公告。

六、规避房地产项目转让风险的对策

1、熟悉相关法律法规，依法进行项目转让的操作

房地产项目转让是一个新事物，我国目前尚缺乏相关法律法规对其进行规范。但这并不意味着从事这一交易就无法可依。因为房地产项目转让最主要的内容仍是土地使用权转让，主要审批手续和应向国家缴纳的税费均是在土地使用权转让中完成，其他有关手续亦是以此为前提和依据的。法院审理项目转让纠纷中，确认建设项目交易手续是否完备，转让行为是否合法，成为法院审理房地产案件中个分突出的新问题。同时，项目公司的转让必然涉及公司股份的转让及工商登记等公司法方面的问题；如果是中外合作企业转让房地产项目还必须熟悉《中外合资企业法》或收购中外合资企业股权须经外资委审批程序。

2、做好转让前的调查、审查工作

房地产项目转让，受让方一般对于转让方的内部财务状况及其外部的经营状况都不熟悉，而且对于项目本身的了解也可能过于表面、片面化。由于信息的不对称，受让方将处于极不利的地位。为改变这一不利形势，受让方在作出受让项目决定前必须对转让方及项目本身作一定的调查和审查。首先，受让方应对项目公司的外部环境和内部情况进行审慎的调查与评估，包括其财务税收状况、对外签署合同的执行情况、房地产项目规划建设的规范性和合法性状况等。同时，受让方还可要求转让方告知项目公司的情况，包括有关材料、债权债务等。其次，受让方还应对拟转让的项目本身进行审查，一方面是法律方面的审查，如该项目的相关审批手续是否已经按法定程序办齐、房地产产权证是否合法取得及是否有他项权利的登记、土地使用权或在建工程是否已经被原开发商或股东设置抵押等。另一方面是项目效益的审查，即该项目规划、建设方案是否具有可操作性，是否存在一些易于疏忽的隐患等。如果不注意审查这些内容，受让方的投资收益容易落空。

3、采取合理担保制度

如前所述，转让方可能存在着受让方无法了解的债务，受让方因此面临承担无法预见的债务风险。同时，由于设定的付款方式一般是随着项目转让手续的办理进度分期支付，作为转让方同样会对受让方的付款能力存有担心。因此，设定必要的担保条款对双方而言，其重要性是不言而喻的。实务中采用的担保方式主要有保证金制度和除保证金以外的其他担保。

保证金担保，指在房地产项目转让合同中，采取分期付款方式，留下一部分尾款作为项目转让潜在风险和潜在债务的保证金。如果在协议签订后一定时期内，因转让方或项目公司的原因，致使受让方承担了额外的债务和损失，受让方有权直接使用该笔保证金予以支付。如果在该期限届满后，没有额外的债务和风险出现，该款项将支付给转让方。具体操作可以分为以下两种方式：一是直接以尾款的形式规定在合同中，约定尾款的支付条件。二是将尾款直接列为保证金，由公证机关提存。如果发生协议之外或通过协议无法预见的额外债务和损失，该款将由公证处直接支付给债权人，转让方将无权再要求获得该笔款项。如果期限届满，没有发生额外的债务和损失，提存机关将直接把该笔保证金划至转让方账下。保证金以外的其它担保方式主要有公司担保制度或银行信用的引入等。各种担保方式，通常应综合应用，才能更好地降低项目转让中的风险。

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