目前，我国对以股权重组方式转让房地产项目的规定仍属空白。而在实务操作和司法实践中，这方面的市场行为已频频发生并由此引起一系列的争议和纠纷。现阶段只能借鉴《公司法》有关公司股权重组和转让的规定来处理此类事务。但由于房地产开发过程中土地使用权的特殊性、房产与地产关系的复杂性、开发项目公司股权组成的不规范性，以及股权关系的不清晰，在通过股权收购实现房地产项目转让的操作实践中，便产生了一系列不同于一般土地使用权转让的特殊情况。要解决这些问题，有必要对上述房地产项目转让制度进行深入探讨.
一、房地产项目转让
1、房地产项目转让是一种新的房地产转让方式。
房地产项目转让是指开发商在开发过程中，将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目，是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。所谓具备开工条件是指建设工程已经立项，取得土地使用权证，土地已经完成三通一平和勘探、设计工作，设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。所谓已经开工但尚未开始房屋预售，是指建设工程已经开始基础施工，但尚不具备法律规定的预售条件，未领取预售许可证。由于房地产开发投资大，周期长，为分散风险，有些发展商在进行项目的前期工作方面有优势，有些发展商则希望尽可能避免前期工作，特别是申办各种批文的繁杂手续，而将主要精力用于项目的经营方面，故相互之间存在取长补短的可能性。另一方面，由于房地产市场的变化，原设定的项目总投资可能因经营成本的增加而无法满足经营的需要，合作各方客观上需要通过转让项目来寻找出路。因而在实践中，房地产项目的转让颇有市场。
2、房地产项目转让的两种形式。
（一）房地产开发项目转让。
房地产开发项目，一般是指已经批准立项，取得完备的土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。房地产开发项目转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。虽然我国的房地产管理法对房地产开发项目转让未进行定性、定位，但根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十条、第二十一条规定，“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件”，“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。可见，房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。
（二）房地产公司或房地产项目公司股权重组转让。
一般来说，房地产项目公司是指专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发公司。目前，无论国家还是地方，对房地产项目公司均无系统或专项规定，但实际上登记注册的房地产项目公司早已大量存在。随着房地产市场的发展，投资者发现房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的某些风险，因此出现了大量事实上的项目公司，即开发一个项目成立一个公司，项目彼此互不影响。据此，本文所称的“房地产项目公司”是指拥有待开发或正在开发项目的房地产开发企业。房地产（项目）公司股权重组转让就是指房地产商成立房地产开发公司，然后以公司股权转让的重组方式，实现房地产项目转让。这种转让是以转让公司或公司股份的方法进行房地产项目的投资人变更，其基本程序是变更公司投资结构或股东。通过股权重组方式来间接实现房地产转让,具有合同条件灵活/手续简便等特点，此一方式正逐渐成为投资者进行房地产项目转让的一种较常采用的方式。按业界比较一致的认识，公司股权重组主要有两种操作方法：收购和兼并，即股权的并购，而以收购最为常用。
3、取得房地产开发经营性土地的几种方式
（一）根据《城市房地产管理法》的规定，房地产开发用地从使用权类型上分为“出让”和“划拨”两种方式。
通过“出让”方式取得经营性土地，按照土地流通市场可以分为一级土地市场交易取得和二级土地市场交易取得。
土地使用权的划拨取得，仅仅限于国家法律法规有明确规定的国家机关、军事、城市基础设施、公益事业、国家重点扶持的能源、交通、水利等情况下的房地产开发项目用地。
（二）通过一级土地市场交易取得土地使用权，绝大多数是以投标、竞买、摘牌的方式取得出让土地的使用权。
（三）通过二级土地市场交易取得土地使用权，一般是指通过土地使用权转让的方式取得土地使用权。根据国家有关规定，其方法主要为：（1）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（2）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；（3）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（4）以房地产抵债的。
4、以房地产（项目）公司股权重组方式转让经营性土地的操作方式
由于土地是房地产开发的首要资本，也是房地产开发得以开始和进行的根本基础条件。对于房地产开发企业而言，一般可以采取自行开发、合作开发和开发项目转让等方式进入房地产项目。
以公司股权重组转让，操作方式上主要分为收购和兼并两种方式。
（一） 通过股权兼并方式实现经营性土地转让。
股权兼并，指通过股权转让的方式将转让公司的资产（包括土地使用权）和权利义务均转移给受让公司，由接受全部股权的公司以吸收的方式，以自己的名义继续运行。在这种操作方式中，一个或多个公司的全部资产和权利义务均转移给另一个公司，即为公司兼并。大多数情况下，股权转让的公司已无力继续开发，与其破产，不如将股权和责任均转移给受让公司；而接受全部股权的公司以吸收方式，以自己名义继续运行，由于受让公司承接转让。
（二）股权收购，是指由接受转让公司大部分股权的方式而达到对原公司的控制和管理，转让公司无需消失仍可以自己名义运作。此种方式比较适合于因缺乏资金支持或债务缠身难以为继而非资不抵债的房地产项目。新增资本的投入，对于项目的顺利建成和避免破产，于被收购的开发商具有现实的吸引力。这种操作方式由于转让公司没有被吸收，只是公司股东和股权发生变动，具有比公司股权兼并更灵活、更简便的操作性。
比较这二种方法，虽然都是以公司股权的变动和产权流通来实现房地产项目公司的重新组合都、可以避免被兼并公司的解散清算程序、都有利于通过有实力的股东重新控制公司运作而实现其市场发展和顺利运作，但两者仍然存在较大的区别：
第一，兼并是受让公司吸收转让公司并以自己名义重新开发，受让公司本身必须有房地产开发相应资质；而收购则仍以转让的已具备相应资质的项目公司名义经营，收购公司本身可具有房地产开发资质。
第二，兼并是项目公司全部股权被转让，其所有的债务包括潜在的债务以及由此产生的风险，依法均由兼并公司承担，也即兼并公司对被兼并公司的债务或风险要承担项目公司的全部责任；而收购则是项目公司内部的股东和股权比例发生变动，其对外的债务仍由项目公司承担，股东之间可按股权比例或约定方式在股本金限额内承担，也即收购公司只对被收购公司债务或风险承担股东的相应责任。
第三，兼并后原项目公司被吸收，项目运作以兼并公司名义进行，因此，房地产项目公司的兼并，除兼并被兼并双方协议一致外，必须办理项目变更手续并通知债务人；而股权收购只发生在项目公司内部，只需公司新旧股东协议一致，不需要办理项目主体变更手续，也无需通知债务人。
二、以收购方式转让房地产项目的利与弊
1、此种转让方式的优点：
（一）手续简单。对房地产项目公司收购只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让的变更登记手续（外商投资企业还应办理股权转让的审批手续）即可控制、管理整个项目，而土地使用权或项目或在建工程的转让却涉及到土地使用权的过户及建设手续的更名等手续，不仅合同内容复杂，而且手续复杂。
（二）费用节省。土地使用权或项目或在建工程的转让与房地产项目公司股权收购相比，前者需多交相当于成交金额３％的契税和一笔交易手续费，转让方也需承担转让的营业税和土地增值税。显然通过收购房地产项目公司方式可以降低开发成本。
（三）是开发快捷。由于房地产项目公司收购一旦办妥股权转让手续，投资者即可投入资金进行后续开发建设，对于境外投资者及境内非房地产企业投资者而言，无需再另行成立房地产公司。
2、此种转让方式存在的缺陷
（一）项目公司债务风险难以控制。对于项目公司的隐性债务、是否对外提供过保证担保的风险以及是否对外签有已构成违约合同的风险等等，股权转让方最多为受让方提供一份企业资产评估报告，但该评估报告的可信度具体有多大，还是值得商榷的。受让方收购股权后,必须承担目标公司的债务责任,即使转让协议明确规定受让方对目标企业的债务不承担责任,这种协议条款也无法对抗善意第三人。
（二）股权转让方式必须得到法律的认可。如果股权转让行为未经股权转让方股东的同意，
或是违背相关法律法规的规定，势必导致无效；项目公司如系外商投资企业的，转让手续未经相关部门批准的也不生效。无效的股权转让行为，对股权受让方风险较大。
（三）如涉及国有股权的转让，股权的合法性和主体资格的认定涉及国有管理部门、产权交易部门等相关部门的监督管理，可能会延长交易时间。
三、房地产（项目）公司股权收购转让房地产项目的法律问题
1、以公司股权收购方式转让经营性土地的法律依据
《城市房地产管理法》第27条规定，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”
《公司法》第72条规定，“股东之间可以相互转让其全部或部分股权”；第138条规定，“股东持有的股份可以依法转让”。
上述法律规定为“以公司股权方式转让土地使用权”提供了充分有力的法律依据，房地产（项目）公司股权收购转让房地产项目实质上与土地使用权的直接转让有所不同，主要体现在转让范围、转让价值及转让权利义务等方面，最主要的不同在于项目转让不仅转让了土地使用权，而且转让了与使用土地有关各项政府批准文件所产生的各种权益和相关义务。公司股权收购方式涉及到公司产权，产权自主交易，资本自由流转，是此种转让的前提。这种转让是以转让公司内部股份的方法进行房地产项目的投资人变更，其基本程序是变更公司投资结构或股东，适用的法律主要是公司法和工商行政管理法规，并不涉及项目本身合法性。因此，以公司股权收购方式来实现房地产停建、缓建项目的转让，是房地产开发的产权和资本市场化运作，是开发商在市场竞争中优胜劣汰而导致的必然结果。
2、房地产转让的法律限制
房地产开发中，因开发资金不足、项目策划欠周详、市场环境变化等方面的原因，项目转让就几乎是一件不可避免的事。纯粹从经济的角度看，项目转让是开发商的市场选择，故应由市场规律来调整；但从法律的角度看，因法律承载着国家对市场的宏观调控，故又对项目转让多有限制。
在我国的现行立法中，对房地产项目转让进行限制的主要是《城市房地产管理法》第三十八条。该条规定如下：
“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当支持有房屋所有权证书。”
对于房地产项目转让而言，这里有三项限制条件：
⑴已支付全部土地出让金；
⑵取得土地使用权证；
⑶开发已完成一定的工作量。
这三项限制条件分别与我国对土地使用权出让合同的性质的认识、物权理论以及国家为了防止炒卖地皮有关。
以第三项为例：转让项目之前，开发须完成一定的工作量（投资的25%或形成建设用地条件）。该规定立法的本意是要防止炒卖土地。但值得强调说明，《城市房地产管理法》第三十八条对项目转让在工作量方面的限制，某种程度上是在强迫开发商必须对项目开发成功。一旦项目开发失败，只有两种可能：
⑴如果项目开发还没有达到相应的工作量，则开发商必须继续失败下去，否则项目不可转让。这种行为无论是对开发商而言，还是对以后项目转让的买受方而言，都得不偿失。因此，该行为只能产生负面的社会效益。
⑵如果开发已达到相应的工作量，则开发商又面临项目整体转让之不可能性。因为一般而言，很难有其他的开发商会接受一个开发失败的项目。如果开发商经相关部门同意，对项目进行分割，仅以项目中未开发土地部分进行转让，则仍面临该未开发土地未完成法律所要求的工作量这一困难。
根据2003年6月9日《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》规定“以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效。”可以看出即便是正常土地使用权转让也已经对《城市房地产管理法》第三十八条的规定有所突破和松动。
在此情况下，按上述分析，如果《城市房地产管理法》第三十八条还在强制要求开发商对失败项目继续开发的话，则我国的房地产业的良性发展必然会受到冲击。
综上所述，以公司股权收购的方式转让房地产项目，其行为本身并不是单纯的土地使用权转让，而是依据公司法和工商行政管理法规对公司内部正常的股权关系合法变更，并未违反我国现行的法律法规，不应加以禁止。《城市房地产管理法》第三十八条的限制并不对该种方式造成阻碍。诚然我国的房地产业存在较大的泡沫，但抑制泡沫的根本措施应在于市场。在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》已经为政府出让土地设置高压线后，土地一级市场应能得到规整，则法律应还房地产项目转让以民事制约，过多的限制已无必要，既不符合法理，对于社会经济前进亦无益处。
当然对于以公司股权收购的方式转让房地产项目过程中的存在的债务风险，建议做进一步的调研，包括适时引进香港等地区合理的履约担保形式，譬如保证金担保制度、股东担保制度和银行信用的引入及律师介入制度等，以对该种转让方式进一步完善。
接手他人房地产项目，股权转让还是房地产产权转让？
近一年来，因宏观调控和银行银根收紧，越来越多的房地产项目因资金紧张面临被迫转让。我们作为房地产专业律师，也不断接到客户咨询，询问转让或受让房地产项目，是该直接办理房地产产权变更，还是用受让股权的方式把对方公司变更到自己名下。通常来说：
股权转让的优点是（1）限制较少，可不需考虑项目开发进程随时进行；（2）手续简单，只需去工商局办理股权变更登记；（3）税费节省，印花税几乎可以忽略不计，另外仅涉及转让方企业所得税或个人所得税；（4）交接快捷。股权转让的缺点同样也很明显：原公司可能存在无法查清的对外债务、担保等风险，且无法用尽职调查或对外公告等方式完全规避。如转让方可提供可靠担保，可以减轻这方面的风险。
房地产产权转让的优点是：与房地产有关的权利和对权利的限制（抵押、担保等）均需在登记机关登记方为有限，因此容易查清，不会有无法预计的风险，缺点是（1）土地使用权转让受《城市房地产管理法》第37、38条的限制，特别是开发投资需达25%的限制；（2）各项批文手续均需重新变更，程序繁琐复杂；（3）涉及契税、营业税和土地增值税等较高税费。
所以，通常的处理原则是，（1）如果项目只是拿了土地，尚未开始开发建设，通常走股权转让；（2）如果转让方是专为该项目设立的壳公司，设立时间短，无其他经营，可走股权转让，反之，如果转让方公司成立时间较长，经营历史复杂，则不宜采用股权转让方式。（3）从转让方角度，通常提议股权转让，从受让方角度，对股权转让需谨慎。
转让过程中涉及的具体复杂问题，建纬所有较深入的研究，具体可见本所论文《物权法的新规定与房地产公司股权转让的法律风险及其控制》、《项目公司股权转让与土地使用权转让之差异及合法性分析》和《房地产项目转让受让方律师合同谈判与合同拟制之道》等。
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