关于民事诉讼中鉴定人制度若干问题的探讨
关键词: 民事诉讼/鉴定人/当事人
内容提要: 现行民事诉讼法制度中对鉴定人制度的规定漏洞颇多，特别是在鉴定人出庭作证、当事人申请鉴定与举证时限、鉴定人的选任以及重新鉴定等方面需要进一步完善。
现行《民事诉讼法》及最高人民法院有关司法解释对于鉴定人制度均有规定，但是在审判实践当中所暴露出的缺陷仍显而易见，笔者就鉴定人制度当中存在的一些问题略陈管见。
一、鉴定人出庭作证问题
鉴定结论亦称鉴定人意见或专家意见，是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据法庭的指派或聘请，对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提供的结论性意见。在诉讼中，鉴定结论在一些情形下往往具有其他证据方式所不能替代的作用，对于印证其他证据的真实和可靠程度，映现、补强、确定或否定某些书证、物证和视听资料等证据具有不可或缺的功能作用；另外，在一些特定情形下，正确地运用鉴定结论，便可直接认定案件事实的主要情节或直接否定某些主要事实情节，这在一些疑难案件中显得更为重要。
在实质上，鉴定结论是一种言词证据，如果鉴定人不出庭就无法使其所作的鉴定结论在程序上产生应有的法律效力，因此，鉴定人应当出庭接受当事人的质询。这种质询实际上就是对鉴定结论进行质证的一种正当程序和必要方式。一旦缺失这种要式行为，鉴定结论只能被作为一种传闻证据来看待，无法有效地作为裁判的基础。
鉴定结论的证明力如何，除了必须经法院审查外，还必须接受当事人的互相质证，这是一种正当的程序保障，否则，鉴定结论的证明力无从产生，并不得作为裁判的基础。有关统计资料表明，在实务中，鉴定人出庭参加庭审的比例还不到2%.有实务界人士指出，在审判中，法官只是当庭宣读鉴定结论而很少通知鉴定人出庭，另外，即使鉴定人接到出庭通知，也往往拒绝或推诿，法律上也没有可以采取任何强制措施促使鉴定人到庭的规定。[1]另有实务界人士指出，在实践中，有些法官缺乏对鉴定材料的审查，对当事人所提交的材料不作取舍就完全移交鉴定机构，由鉴定人自由定夺，或者由法官与鉴定人相互协商，从而决定鉴定材料的取舍，不仅给鉴定人增加了工作难度，而且剥夺了当事人对鉴定材料相互质证的权利。[2]有关统计资料和实务界的反应传达了这样一种信息，即鉴定人不能出庭作证的情况具有普遍性，由此而造成了对鉴定结论基本上无法通过正当程序进行质证，严重地影响了鉴定结论作为认定案件事实的合法性基础。这种现象也对实践当中所出现的多头鉴定、重复鉴定的涌现起到了推波助澜的作用。
有一种观点认为，现行法对鉴定人出庭“确有困难”不能出庭的情形无明确规定（何种情形属于确有困难由法官自由裁量），且没有强制鉴定人出庭作证的规定，易导致鉴定人委托法官代为宣读的做法成为普遍现象。[3]笔者认为，虽然证人证言和鉴定结论同属于言词证据，使得证人、鉴定人出庭接受当事人的质询成为证人证言和鉴定结论产生证明效力的必要前提。但是，证人与鉴定人有很大不同，因为证人对个案来讲是特定的，在诉讼上具有不替代性，而鉴定人是由法院指定或者当事人委托的，具有可更换性或替代性。因此，从立法的角度而言，不能像对待普通证人那样为鉴定人设定特殊原因从而使得鉴定人拒绝出庭作证合法化。在实务上，如果鉴定人在客观上确实因特殊情况，如长期抱病在身、到国外长期探亲甚至定居等难以出庭作证的，就应当及时更换鉴定人，并重新作出鉴定结论。因此，笔者认为，关于民事诉讼证据的若干规定》第59条第2款所规定的“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”是有欠妥当的，它有可能剥夺当事人当庭要求鉴定人回答质疑的权利，也有可能剥夺法官通过直接观察当事人与鉴定人之间的言词辩论而获得内心确信的权力。
有实务界人士认为，鉴定人出庭作证是一种法定义务，无正当理由拒不出庭作证将承担相应的法律责任。[4]对此，笔者认为，证人因亲身感知过案件事实具有不替代性，这种证人资格是由其亲身经历过有关案件事实所决定的，具有客观属性的不可选择性，故此，许多国家在立法上通过采用拘传的措施迫使拒不到庭的证人强制其到庭。对于鉴定人而言，其鉴定资格是由法定的机构授予的，具有某种主观意定性，即凡是具备某种特定专门知识、学识、经验或技能的人都具备相应的鉴定资格，并且，具有某种特定鉴定资格的人在数量上应当是不确定的，通常能够满足从事专业鉴定业务的需要，从而使得鉴定人具有可替代性。至于是否应当注销鉴定人的鉴定资格也不宜成为审判权所涉及的范围，但对于鉴定人拒不出庭作证而对其实施经济处罚则具有合理性。
二、当事人申请鉴定与举证时限问题
当事人申请鉴定是履行其证明责任的必要方式，如同向法庭提交其他形式的证据一样，申请鉴定也应受到举证期限的约束。在诉讼上，只要涉及到与案件有关的待证事实需要通过鉴定才能得以认定时，便产生了实质意义上的证明责任，而这种证明责任实际上是作为一种诉讼上的风险负担而存在的，因此，只能按照证明责任的分配规则，由特定的一方当事人来实际承受。就此而言，虽然通过对某一专门事项借助鉴定得出的结论将有助于法官获得心证，但是，不能由此得出，当法官不能运用通常经验对案件事实作出判定时，就有必要使得法官从职务上的需要出发，由其依职权主动要求对某一专门性问题进行鉴定，也就是开展证据调查。这种立论本身不能有效地保障法官站在中立的立场来对待和平衡双方当事人之间的这种相互冲突的立场，因此，中立的裁判者地位和公正的审判职能本能地要求，必须将这种涉及到重大裁判后果的证明责任分配于某一特定的当事人来承受。如果在程序上超出了举证期限，本应负有证明责任的一方当事人在缺乏正当理由的情形下如果不提出鉴定申请，或者虽提出鉴定申请而不预交鉴定费用，或者虽然提出鉴定申请并预交了鉴定费用，但不能够提供作为鉴定的检材或者足以影响到鉴定活动正常的相关资料，从而在客观上妨碍了鉴定活动的正常开展，由此而产生的不利法律后果将由该方当事人来承受。
一般而言，在确定举证期限之后，当事人应当视案件的具体情形，在有关案件事实的认定涉及到某些专门性问题时，应当根据证明责任的分配规则的要求，主动向法庭就有关专门性问题申请调查，也就是采用申请鉴定的方式。除法律另有规定，或者在事后的庭审过程中才出现对有关专门性问题提出鉴定申请的客观必要时，才能突破举证期限的限制。另外，在当事人起诉时的诉因与法院所确定的诉因发生冲突导致必须进行专业鉴定才能作出判决时，如有关当事人拒不交纳鉴定费用，法院可径直驳回其诉讼请求。凡是遇到鉴定问题都应当由当事人提出申请，因为申请鉴定是一种证据调查的必要方式，申请鉴定与当事人的证明责任具有密切的关系，不宜由法官依职权主动进行，这是许多大陆法系国家的通行做法。另外，作为一种证据方式，由当事人申请鉴定更是英美法系国家的一贯做法。
我国现行《民事诉讼法》对包括当事人申请鉴定在内的举证期限未作出规定，《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第1款规定:当事人申请鉴定的，应当在举证期限内提出。但符合有关条件，当事人申请重新鉴定的除外。对此，有一种观点认为，《关于民事诉讼证据的若干规定》有关举证期限的规定，使得被告失去为在举证期间外提出新的答辩意见提供证据予以佐证的机会，比如，被告庭审时对原告提交的书证上的签字提出异议，这时原告予以反驳的最有效的手段就是笔迹鉴定，但是，如果严格适用举证时限制度，这时举证时限已经届满，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》已无权申请鉴定。[5]另有一种观点认为，在审判实践中，许多鉴定申请是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的。一般来说，在未组织证据交换的情况下，当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据，如果当事人对另一方出示证据的真实性存在异议，只能是在庭审质证过程中提出鉴定申请。如果刻板地要求申请人在庭审前的举证期限内提出上述鉴定申请，显然是不合理的。[6]还有一种观点指出，当事人申请鉴定，应当在举证期间内提出的规定过于严格。结合《关于民事诉讼证据的若干规定》第38条有关“交换证据之日举证期限届满”的规定，时常会使鉴定申请的提出逾期，在客观上难以执行。因为在证据交换之前或证据交换之中，无论是原告还是被告，均很难事先预知对方提出的证据存在来源和形式上的瑕疵，无法判断哪一份证据存在伪造或变造之可能。因此，要求当事人在举证期限届满之前提出申请，脱离诉讼正常进行的客观实际，强人所难。该观点同时建议，可将《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第1款修改为:当事人申请鉴定，一般应当在举证期限内提出；但因申请鉴定的争议内容是在庭审中才明确的，可以准许。[7]对此，笔者认为，在审判实践中，除了在一些案件当中因没有进行庭前证据交换而导致当事人无法及时掌握对方向法院所提供的证据，使其无法在开庭审理前对当事人提供的有关书证、物证、视听资料等等提出异议并提出鉴定申请的情形外，另外，由于诉讼程序推进的阶段性所致，对案件事实的查明是以当事人的诉权与法院的审判权相互促进的结果，在此过程中，借助鉴定这种证明方式是用于查明案件事实的一种必要的技术手段，由于案件涉及案情的复杂性以及庭审活动受制于程序的技术性所致，也必然会导致在某种情形下，即使在正式庭审活动的后一阶段，也会产生对有关证据的鉴定问题。因此，一味地按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条来限制当事人的这种诉讼权利，必将对诉讼的正常进行造成不利影响。因此，为了解决这种新型诉讼框架与证据规则之间所发生的矛盾，可将第25条所作的限制性规定视为一种举证时限的原则性规定，而将在超过举证期限而仍有必要对有关证据进行鉴定的，可作为一种合理而特殊的情形来对待。在具体程序的操作上，均由当事人提出这种鉴定申请，是否符合公正审理的旨意和必要条件，由法官据情决定。
三、鉴定人的选任问题
关于鉴定人的选任，在学理上有不同的认识和解说。我国台湾学者陈玮直先生认为，法院有选任鉴定人的权力，即在认为某人对于特定系争的事物具有特殊知识经验时，均可指定其为鉴定人。各国法院均按有关专业分类设有适格鉴定人名单，但须以职业上具有优良成绩之表现及品行端正的人担当此任。但法院并不受此名单的约束，即也可选任名单以外的其他人为鉴定人。[8]有意大利学者认为，法官选任专家既可依职权进行，也可依当事人的申请进行。通常情况下，专家由承审的法官提名，同时，参加审理的陪审员也可以对专家提名；上述提名范围一般限于在某一法院名册上登录的各行各业的专家。名册上的专家是由法院院长、公共事务官员和一名来自行业协会的代表组成的专门委员会挑选的。在特殊情况下，法院也可以从名册之外的专家中指定鉴定人。[9]日本学者谷口安平教授指出，在德国，使用专家鉴定原则上是在当事人提出要求时而采用的，但是，法院也可以依职权主动使用这一证据方式。如法院一旦决定对某一专门性问题采用鉴定的方式予以认定，即可要求当事人提供鉴定人的候选名单，如果双方当事人都一致提出某位专家作为鉴定人时，法院必须受此选择的约束。但是，在司法实践中，通常是由法院自己主动指定鉴定人。[10]可见，在鉴定人的选任问题上，各国或地区的做法莫衷一是，对此，在学术上确实亦存在着分歧，主要体现在:是坚持法院指定主导主义，还是坚持当事人选任主导主义，抑或两者之折衷主义。
纵观各国或地区的立法例，关于对鉴定人的选任与指定制度主要体现出以下特点:第一，有的立法例规定，鉴定人或有关专家的选定与其人数，原则上均由受诉法院决定，例如德国、法国、日本、韩国、我国台湾地区及澳门地区的立法例等。第二，有的立法例在规定由法院决定鉴定人或有关专家选任的同时，还规定可以由当事人指定应选任鉴定人或有关专家，例如德国、美国、爱沙尼亚、我国台湾地区及澳门地区的立法例等。第三，有的立法例规定，法院在选任鉴定人或有关专家时，应当优先考虑当事人之间一致同意选任的鉴定人或有关专家，例如德国、奥地利、加拿大的立法例等。第四，有的立法例规定，法院可以据情撤换原先被选任的鉴定人或有关专家，例如德国、奥地利、巴西、爱沙尼亚、我国台湾地区的立法例等。有的立法例规定，就特定鉴定事项已有政府任命的鉴定人时，只有在特殊的必要情形下，才能另行选任鉴定人，如德国的立法例。
由当事人选任鉴定人并不符合大陆法系对鉴定人在诉讼地位上的认知和定位。因为，无论从审判的职权角度还是从保障鉴定人作为公正、中立的助手角度来考虑，大陆法系在理念上都要求对鉴定人的选择应超越当事人各自的诉讼利益，因此，大都在立法上明确规定，对鉴定人的选任属法院所固有的职权。但是，一些大陆法系国家或地区基于民事诉讼属私权行为这一本质出发，即在不危害司法公正的条件下，从立法上做了一些弹性规定，即允许有条件地让当事人选任鉴定人，以克服片面追求单纯由法官决定的缺陷。这种有条件的允许往往是建立在事后要经法院认可的基点之上或者促使当事人之间达成某种合意，一般而言，一旦当事人之间自行就鉴定人的选任达成合意，法院应受此约束。
在英美法系国家看来，鉴定人一般由当事人选聘，而由法院选定鉴定人并不作为常规的形态。英美法国家尽管有时在立法上规定，法院有指令专家证人出庭作证的权利，但都承认当事人因负有证明责任而有必要像提供普通证人那样自行选定专家证人出庭作证。比如，英国的高等法院在审理民事案件时，法院在无陪审团参加的情形下，可根据任何一方当事人的申请，指定独立的专家（或称“法院专家”），对有关案件中的专门性问题予以调查，就有关案件事实问题发表专家意见。法院指定专家出庭被视为法院所固有的职权，即使不经当事人的申请，只要法院认为需要专家的帮助就可以行使这种权力。根据英国最高法院规则的有关规定，法院可依据当事人的申请指定独立的专家。事实上，法院很少使用此项权力。另外，美国在证据法上遵循的是鉴定人主义原则。按照此原则，立法上和有关主管机关并不确定哪些人或哪些机构具备鉴定人资格，并且不将鉴定权固定授于特定的人或特定的机构。因此，任何人都可以成为案件中的鉴定人，其条件是，只要参与审理有关案件的法官或陪审团认为某人具备鉴定人资格即可，这种做法可称之为“无固定资格原则”。在美国，尽管国际鉴定协会等民间团体经常向有关人士颁发鉴定人资格证书，但是这种“资格”对司法机关和当事人都不产生任何约束力，当事人可以根据自己的意愿来决定聘请或不聘请具有这种“资格”的人担任专家证人，法院也可以不采纳具有这种“资格”的人所提供的专家证言。自1946年以来，联邦法院系统已建立了一套由法官指定鉴定人的程序，即当诉讼开始之后，法官可以要求诉讼代理人解释不聘请专家证人的理由，并要求当事人提供专家候选人的名单，据此，法官可以从当事人提供的候选人名单中指定专家证人，也可以在此范围之外指定专家证人。
我国现行《民事诉讼法》第72条第1款规定:“人民法院对于专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”对此，实务界有一种观点认为，目前我国排除当事人享有鉴定决定权和委托权的规定，极大地损害了当事人的根本利益。在这种单一启动程序中，一是有权机关可能违背当事人的意愿行使鉴定决定权和委托权，从而增加当事人的诉讼成本；二是有权机关可能会对当事人提请鉴定的申请置之不顾，而错过收集鉴定标的物、适时进行鉴定的最佳时机。[11]笔者认为，在民事诉讼中，作为鉴定的事项也属于待证事实中的一部分，只不过它属于专门性的问题，因超越了法官的知识范围而必须采用专业鉴定的方式来查明事实真相。因此，在许多情形下，这些专业性的事实与其他普通事实一样同属于当事人证明责任的范围，除了个别例外情形外，一般都应由当事人提出鉴定申请，提出相应的检材以及与检材有关的其它辅助性资料，并预付鉴定费用。对此，由于法官处于中立的裁判者地位，不宜代行当事人行使这种诉讼权利，除了在一定情形下行使阐明权之外，不宜直接介入鉴定事务当中。可见，我国现行《民事诉讼法》有关法院直接决定鉴定事项并直接指定鉴定机构的规定是有欠妥当的，造成法院的裁判权与当事人的诉讼权利之间的错位。假如出现因检材不合格或者对于特定事项不具备鉴定的条件，或者因其他特殊原因导致无法作出鉴定结论，由于这些情形将使得应当查明的事实真伪不明，也应当由对此负有证明责任的一方当事人承担不利后果，而与法官的裁判权无关。基于这种考虑，《关于民事诉讼证据的若干规定》对鉴定人的选任也作出了相应调整，该司法解释第26条规定:“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”
有一种观点指出，关于鉴定机构的选择，在当事人难以达成一致意见的情况下，法院究竟以何种依据来指定鉴定机构，并没有统一的标准。这就造成当事人对法院指定的鉴定机构缺乏信任，一旦鉴定结论对自己不利就会猜疑和指责法院的公正性，影响了法院最终裁判结果的公信力。[12]另有一种观点认为，《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条确立了协商确定优于法院指定，有了很大进步。鉴定机构由双方当事人选定，既体现公平自愿，减少重复鉴定，又避免鉴定机构为争案源而给法官介绍费或迎合法官的意向，独立、客观地作出鉴定结论。但要防止一方当事人与少数法官“勾兑”，使“协商不成”成为必然，法官再“依法”指定的情况，该条仍显简单，可按下列程序依次确定:其一，双方协商选定适格的鉴定机构；其二，申请方提出几家适格的鉴定机构，让对方从中选择；其三，由法官选定几个机构供双方选择；其四，若上述几种方法均无效，才能由法官从上述第三种随机确定一家。[13]还有一种观点指出，如果当事人对鉴定机构选择不一致的，由人民法院根据案件的具体情况确定鉴定机构。实践中，法院委托鉴定部门随意性较大。不少案件由于由不同部门鉴定，得出不同甚至相反的结论。因此，有必要对需要鉴定的不同类型的案件，确定相应的鉴定部门。[14]对此，笔者认为，由于民事诉讼法属于基本法，在一些细节上不可能规定得过于详尽，因为情况往往是纷繁复杂的，况且各地法院近年来在此问题上也相继总结出来了一些有益的做法。在一定范围内，由当事人确定相同的鉴定人的机率还是相当高的。也可以考虑采用按原告名称拼音字母的先后顺序与鉴定人名册当中鉴定人名称第一个汉语拼音字母相吻合的筛选方法来确定鉴定人，以此来摆脱人的主观因素可能造成的不利影响。当然，如果出现法官存心就偏向一方当事人的情形时，就是设定再好的程序和规则，也只能是一种消极的防御，不能从根本上解决司法不公的问题。
我国现实国情是，由于体制上的缺陷等原因导致法官素质普遍偏低，社会公众对于法官能否公正地依法行使审判权普遍缺乏信心，因此，在立法的设置上应坚持以当事人选任主导主义为基本模式，兼顾以法官指定主义为必要补充，这实际上属于一种相对折衷主义模式，其意在尊重双方当事人在程序上的意思自治，即先由双方当事人共同协商选定鉴定人，通常情况下，只有在双方当事人协商不成时，才由法庭指定鉴定人。法庭的事后指定意味着在程序机制上，属于双方当事人自动委托法庭为本案指定鉴定人。因此，由双方当事人协商选定鉴定人，是由当事人的意思自治原则所决定的，而在此之后由法庭指定鉴定人则是由法庭的中立性所决定的，两者之间的这种过渡程序存在自动委托的一种机制。这种做法一方面既照顾到了在诉讼程序上发挥当事人的主导作用，另一方面又考虑到法官必要时所应当行使的程序监督管理权之运用。
有实务界人士指出，某些鉴定在时间上过分拖延，直接影响到法院对案件的审理，如某法院审理的因围墙墙体倒塌引起的人身损害赔偿一案，在委托鉴定墙体倒塌的原因时，鉴定人员拖了近10个月才作出鉴定结论，而当事人在此期间多次催促法院，并向有关部门反映法院办案久拖不决，在社会上产生了不良影响。[15]在此问题上，无论是采用诉讼还是采用仲裁方式解决纠纷，实务界的反应都是相当强烈，这一现象也反映出鉴定机构行业内部所存在的复杂问题，因此，有必要从立法的角度对其加以相应制约，以促使鉴定行业的自身建设、不断改革与完善。
四、重新鉴定问题
在近几年的司法实践中，对同一鉴定事项进行多头鉴定、重复鉴定成为妨碍司法公正与效力的一大难症。即涉案的有关当事人在诉讼前分别自行委托鉴定，法院在受理案件后又指定或委托鉴定机构进行鉴定，有时甚至一审法院在委托鉴定机构作出鉴定结论之后，二审法院在未对一审法院所作鉴定进行法庭调查、交由当事人辩论的情况下，在二审当中又重新进行委托鉴定；更有甚者，在再审程序上，有的法院对原一审、二审法院所委托而产生的鉴定结论在诉讼上不予调查论证或交由当事人进行辩论，便又委托有关鉴定机构重新鉴定，这些随意性做法都是无视程序法、不遵守证据规则而滥用自由裁量权的表现。另外，长期以来所存在着多头鉴定、重复鉴定等现象与我国传统上的官本位、等级特权等陈腐的法律文化意识不无关系。有一种观点认为，作为重新鉴定选择的鉴定机构，其权威性应当高于前次的鉴定机构，一般应为专职司法鉴定机构或上级司法鉴定机构。[16]还有一种观点认为，目前鉴定机构缺乏严格的级别概念，相互独立，如省级机构的鉴定结论并不能当然地否定市级机构的鉴定结论。在这种情况下当事人纷纷寻求对自己有利的机构进行鉴定，由此产生的不同鉴定结论审判人员也难以28山东警察学院学报 2006年第3期取舍。因此，在司法鉴定行业独立的基础上，要建立级别制度，上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论，从而保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。[17]对此，笔者认为，长期以来，在我国所存在的法定鉴定部门当中相当部分属于行政执法机关或者是直接分属于各级行政机关的事业单位，对于这些鉴定机构可以采用行政级别或者套用行政级别的方式识别。虽然作为行政机关本身与作为鉴定机构本身都有各自的权威性，但是两者之间的权威性具有本质的不同。行政机关的权威性来自政府的公权力，与之相适应的行政级别与各级政府的职能及权力的限度相适应；而鉴定机构或鉴定人的权威性来自其在特定专业领域所享有的一种社会公信力，取决于有关鉴定机构和鉴定人的专业水平、技术装备、人员素质、经验、技能、主要业绩、职业品德等。另外，2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》，根据此项法案的规定，从事司法鉴定的主体不仅包括法人或者其他组织，还包括个人；并且，各鉴定机构之间没有隶属关系。可见，作为鉴定主体的社会化已经成为我国未来发展的必然趋势。
关于重新鉴定问题，上述有关各国或地区的立法例主要体现了如下特点:第一，有的立法例规定，作出重新鉴定的决定，既可以由法院依职权进行，也可以依当事人的申请而作出，如奥地利、巴西、爱沙尼亚、我国澳门地区的立法例等；而仅明确规定可由法院依职权决定重新鉴定而未明确规定是否可依当事人的申请进行重新鉴定的有德国、俄罗斯的立法例。第二，有的立法例规定，进行重新鉴定的目的是为了查明事实真相的需要或者满足法官心证的需要，例如德国、奥地利、爱沙尼亚、我国澳门地区的立法例等；另外，除了这一目的以外，有的立法例还规定，当出现因鉴定人在鉴定结束之后被要求回避的、鉴定人之间的鉴定意见出现分歧、鉴定意见与案件的待证事项没有关联性以及法院以鉴定意见没有根据为理由而不同意鉴定意见等原因都可以决定重新鉴定，例如，德国、奥地利、爱沙尼亚等国的立法例。第三，有的立法例明确规定，凡已参加原鉴定的鉴定人不得参与重新鉴定，如爱沙尼亚、俄罗斯、我国澳门地区的立法例等；有的立法例规定，凡原已参加先前鉴定的鉴定人仍然不排除其参加重新鉴定，如德国、奥地利的立法例等。第四，有的立法例规定，重新鉴定所得出的结论不能代替原先所作鉴定的结论，两者之间的证明价值如何均由法官自由评价，如巴西、我国澳门地区的立法例。
重新鉴定，是指委托主体对经原先鉴定所得出的鉴定结论进行审查后认为，原鉴定结论并非可靠并且有必要放弃这一鉴定结论而委托原鉴定人以外的其他鉴定人对有关的专门性问题进行鉴定。在实践中，当法官在审查鉴定结论或结合其他有关证据对鉴定结论予以核实时，以及经过实践检验，发现鉴定结论存在重大错误，以及有关当事人按照诉讼程序规定提出异议并申请重新鉴定时，法院可指派或由当事人选任除原鉴定人以外的具有较高技术水平的专家进行重新鉴定。有一种观点认为，对鉴定结论不服的当事人有权申请重新鉴定，是否准许由法官决定。[18]对此，笔者认为，不能一概而论，法官是否决定重新鉴定，在学理上应当取决于以下几种情形:其一，原鉴定结论并不完备或并不充分；其二，鉴定人有两个或两个以上，在鉴定人之间就有关鉴定结论的作出发生意见分歧；其三，原鉴定人缺乏相应的鉴定或资格；其四，原作出的鉴定结论与其他证据发生相互矛盾，其正确性、可靠性发生动摇；其五，鉴定程序严重违法。
补充鉴定，是指在并不放弃原鉴定的条件下且在原鉴定的基础上对其中出现的缺乏可靠性、妥当性的个别问题予以复查、修正、充实或进一步加以论证，以便使原鉴定所得出的结论更加完备。补充鉴定通常仍由原鉴定人进行。在实践中，当法官对已作出的鉴定结论经审查如发现下列情形时，可以要求鉴定人进行复查，并且在修改、补正原鉴定结论或就新发现的问题予以阐释的基础上进行补充鉴定:其一，原鉴定结论只是解决了其中的一部分问题，并没有全部、彻底解决有关的所有与待证事实有关的专门性问题；其二，在鉴定人就某一专门性问题进行鉴定后，法院又发现或当事人又提交了涉及该问题的材料；其三，法院在先前委托鉴定时本应提出需要解决的有关专门事项，但限于某种原因和疏忽大意而没有提出；其四，原鉴定所作出的鉴定结论不够明确、具体，即其结论本身尚不足以达到作为认定有关待证事实的目的；其五，有关当事人对鉴定结论提出异议，并附有适当的理由和有价值的材料。作为补充鉴定从程序上可以进行一次，也可以进行多次，其目的在于使原鉴定结论更加全面、具体和有说服力。就补充鉴定的程序原理而言，补充鉴定实际上是作为原有鉴定的继续和延伸，因此，补充鉴定一般仍由原鉴定人进行。在补充鉴定完毕后，应写出补充鉴定结论，除与原鉴定结论相矛盾之处应当予以删除外，补充鉴定结论应与原鉴定结论一并使用。
我国《民事诉讼法》虽然未对补充鉴定和重新鉴定予以规定，最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序审理的若干规定》第29条，以及最高人民法院《关于民事纠纷审判方式改革问题的若干规定》第12条和第13条分别对补充鉴定和重新鉴定予以明文规定，但缺乏具体适用规则。《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条有关重新鉴定或补充鉴定的规定具有突破性，因为它明确规定了法院在何种情形下应当准许重新鉴定，在何种情况下应当对重新鉴定进行限制。该条款有助于法官依法行使对申请重新鉴定的审查批准权，在相当程度上有助于合理限制法官滥用自由裁量权的可能。
笔者认为，针对因鉴定结论出现的缺陷可能会产生的后果，应当分别规定相应的适用规则。即将有缺陷的鉴定结论分为一般缺陷和重大缺陷两种情形。凡在庭审中，法院认为已作鉴定结论存有一般缺陷的，如果可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证方法解决的，就不应准许重新鉴定。因此，在诉讼上，法院不能无条件地接受当事人所提出的重新鉴定的申请，而应当由有关当事人提供证据证明存在为法律所规定的某种重大缺陷。当法院认为有关当事人所提供的证据能够证明存在显著缺陷时，才能准许其所提出的重新鉴定申请。
鉴定人的鉴定属于一种证据调查的方法，其主要功能是为了满足法官对特定待证事实形成内心确信的需要，如果无法实现和满足这一基本功能，法官有权决定另行鉴定，以查明事实真相。例如，在我国台湾地区，鉴定是在受诉法院监督下进行的。法院不但有权参与鉴定，还可以随时听取鉴定人的意见，并且还应监督鉴定工作的进度。如认为所采用的鉴定方法有欠妥当或有其他情弊时，可以随时撤换鉴定人；如果在鉴定书作成后，法院对其存有疑问时，可以指令他人重新鉴定。在我国实务界，有一种观点认为，重新鉴定的次数一般以二次为宜，这是基于平衡双方当事人的权利和诉讼效率的角度来考虑。[19]对此，笔者认为，不宜在立法上直接对重新鉴定的次数加以规定或限定，因为，在鉴定人就鉴定事项已提出鉴定结论之后，是否进行重新鉴定，本来就属于一个需要慎重考虑的问题。如果不存在法律上所规定的重大缺陷就不能再考虑进行重新鉴定，但是，对已作出的鉴定结论，如果存在重大缺陷或者法律所规定的其他情形，也不应当简单以次数来限制。
注释:
[1]王成。提高司法鉴定诉讼证明力之我见[A].毕玉谦。司法审判动态与研究:第四辑[C].北京:法律出版社，2003.147
[2] 章俊，叶亭虎。民事诉讼鉴定中若干问题及对策[A].毕玉谦。司法审判动态与研究:第四辑[C].北京:法律出版社，2003.130.128.
[3]潘永久，陈良俊。司法鉴定人出庭作证的法律思考[A].刘家琛。司法鉴定理论与实务[C].北京:人民法院出版社，2002.132.
[4]王成。提高司法鉴定诉讼证明力之我见[A].毕玉谦。司法审判动态与研究:第四辑[C].北京:法律出版社，2003.150.
[5] 董刚，曹亮。《证据规定》审前程序存在的问题[EB/OL].
[6] 单士瀚。民事诉讼中司法鉴定制度的问题与完善[EB/OL].
[7]何云。《关于民事诉讼证据的若干规定》适用过程中的问题与建议[EB/OL].
[8]陈玮直。民事证据法研究[M].台湾:新生印刷厂，1970.64 -65.
[9]Mauro Cappelletti ， Joseph M. Perillo. Civill Proce-dure in Italy [M].231-232 .
[10][日]谷口安平。程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译。北京:中国政法大学出版社，1996.258-259.
[11] 秦秀敏。试论鉴定决定和委托权的归属[EB/OL]. http://www. chinacourt. org/public/detail.php？
[12] 单士瀚。民事诉讼中司法鉴定制度的问题与完善[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php？
[13]王长军。我国现行司法鉴定制度之辨析与重塑[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php？
[14]曾宪波。对法院依职权调查收集的证据质证的思考[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php？
[15]章俊，叶亭虎。民事诉讼鉴定中若干问题及对策[A].毕玉谦。司法审判动态与研究:第四辑[C].北京:法律出版社社，2003.128.
[16] 王长军。我国现行司法鉴定制度之辨析与重塑[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php？
[17] 王长军。我国现行司法鉴定制度之辨析与重塑[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php？
[18]单士瀚。民事诉讼中司法鉴定制度的问题与完善[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php？
[19] 王长军。我国现行司法鉴定制度之辨析与重塑[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php？（国家法官学院·毕玉谦）
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 京公网安备11010502039877号 |
