经医疗事故鉴定不构成医疗事故时是否还应进行过错鉴定

龚某等诉福清市某医院医疗损害责任纠纷案

问题提示：经医疗事故鉴定不构成医疗事故时是否还应进行过错鉴定？

【要点提示】

现阶段审判部门在医疗损害赔偿案件中适用法律问题上采用“二元化”的模式，即医疗事故侵权损害赔偿纠纷适用《医疗事故处理条例》，一般医疗侵权损害赔偿纠纷适用《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。法律适用“二元化”，使得诊疗行为若经鉴定不构成医疗事故的情况下，仍要判断其是否构成一般医疗侵权的问题。我们主张在审判实践中，即使经医疗事故鉴定不构成医疗事故，仍应对诊疗行为进行过错鉴定，以判断诊疗行为是否具有过错，及与损害后果之间是否具有因果关系。

【案例索引】

一审：福建省福清市人民法院（2008）榕民初字第2846号（2008年7月26日）

二审：福建省福州市中级人民法院（2009）榕民终字第2400号（2009年11月17日）

【案情】

原告：龚某等

被告：福清市某医院

福清市人民法院审理查明：被告福清市某医院是经福清市卫生局核准登记的具有医疗执业资格的医疗机构。2007年5月1日下午，原告龚某之夫暨另两原告之父董某（1939年9月20日出生）以“排尿困难三年，加剧二周，无法排尿一天”为主诉就诊于被告门诊，被告门诊诊断董某为良性前列腺增生症并急性尿潴留症，于当日晚17时30分许将其收住外科治疗，由执业外科医师陈某负责对董某的诊治。董某住院后自述有三年高血压冠心病史，两年前曾因“高血压冠心病”到被告心血管科住院治疗；有一年“消化道溃疡”病史，曾入私人医院不规范治疗。住院当天，被告对其完善相关检查后，给予二级护理，半流质饮食，抗感染、输液、留置导尿等处理。2007年5月2日20时左右，董某排柏油样黑便一次，量约400毫升；2007年5月3日7时左右，董某排柏油样黑便四次，总量为150毫升。被告对董某给予血凝酶止血、奥美拉唑抑制胃酸等治疗处理。2007年5月4日7时左右，董某排柏油样黑便三次，总量为100毫升。被告对董某继续给予血凝酶止血、使用奥美拉唑抑制胃酸等治疗处理。2007年5月5日，董某的病情有所稳定，未排黑便和呕血。其间，原告及董某本人曾要求行纤维胃镜检查，以明确上消化道出血的部位及原因；但被告主管医师考虑董某有高血压病史，担心该患者出血尚未停止、病情不稳定，胃镜检查可能出现因胃腔积血无法看清而导致操作过程损伤消化道血管导致大出血等情况，而未行纤维胃镜检查。2007年5月6日18时20分左右，董某出现呕血症状，呕血呈鲜红色，量约200毫升，未排柏油样黑便。被告对董某继续给予吸氧、心电监护、二路输液扩容、输血400毫升、血凝酶止血等治疗处理。2007年5月7日14时左右，董某又排柏油样黑便一次，量约60毫升。2007年5月8日7时左右，董某再排柏油样黑便一次，量不详。2007年5月9日10时30分，被告根据其副主任医师林某的查房意见对董某给予清洁洗肠处理。当日11时15分至5月10日3时左右，董某出现呕吐鲜红色血液六次，总量约3800毫升，伴休克表现。被告给予胃肠减压、吸氧、心电监护、多路输液扩容、输血及血浆、奥美拉唑抑制胃酸，并行胃管灌注去甲肾上腺素和云南白药等治疗措施，期间被告外科还请该院消化内科、肿瘤科医生协助抢救。其间原告要求急救行剖腹探查止血手术，并由原告龚某等签署了手术同意书，但被告认为董某病情凶险而不稳定，贸然实施剖腹探查止血手术，存在病人死在手术台上的医疗事故风险，故而未能手术，继续保守治疗。2007年5月10日凌晨4时15分，董某失血性休克，处于濒死状态，原告同意放弃抢救，办理自请出院。被告对董某的出院诊断为：（1）上消化道大出血并失血性休克；（2）良性前列腺增生症并急性尿潴留；（3）泌尿系感染；（4）高血压冠心病；（5）消化道溃疡。出院建议为门诊随访、继续抢救治疗。董某于出院当日即因失血性休克死亡。董某住院共花费医疗费19054.27元。董某死亡后，原告认为被告的医生医疗水平低劣和医德败坏，明知不为董某进行手术止血治疗会导致董某死亡，却故意拖延手术时机，放任董某病情发展直至死亡，负有医疗事故责任，而与被告及当地卫生行政部门交涉要求赔偿。2007年5月25日，被告制作了《关于董某住院经过情况说明》，交原告一份，该说明在存在问题部分称，“在整个治疗、抢救过程中，应该说医护人员还是积极主动，但其中确实存在一些不足，比如说，未能及时进行胃镜检查明确出血原因。但此缺陷与患者死亡是否有因果关系难以确定。”2007年5月28日，被告又制作了《关于董某医疗纠纷情况说明》，交原告一份，该说明在存在问题部分称，“在整个治疗、抢救过程中，确实存在一些不足缺陷。”被告在该说明中表示愿意通过法律规定的程序公平、公正、妥善地处理与原告的医疗纠纷，将本着负责的态度予以配合，承担该承担的责任。2007年7月5日，福清市卫生局委托福州市医学会对董某治疗过程进行医疗事故技术鉴定。2007年8月31日，福州市医学会作出榕医鉴字〔2007〕025号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书中的分析意见认为，“急性上消化道大出血并休克的诊断是明确的，具体病因尚未明确；在诊疗过程中，胃镜检查和手术时机选择应视病情而定，医方没有违反诊疗常规，不构成医疗事故。”鉴定结论为“根据《医疗事故处理办法》第2条、第33条，本病例不属于医疗事故。”原告为该医疗事故技术鉴定缴纳了鉴定费2500元。2008年4月29日，原告通过福建亚太天正律师事务所委托福建正中司法鉴定所，要求对被告在对董某的诊疗行为中是否存在过错及其与董某出现上消化道大出血、失血性休克死亡是否存在因果关系的问题进行鉴定。该司法鉴定所于2008年5月1日作出正中司鉴所[2008]临证字第24号《福建正中司法鉴定所书证审查意见书》。该书证审查意见书通过审阅董某病历后分析认为，胃十二指肠（上消化道）大出血的治疗原则，是补充血容量防止失血性休克，尽快明确出血部位并采取有效止血措施。福清市某医院在治疗中予以补充血容量，留置鼻胃管和止血制酸等治疗，但未急诊纤维胃镜检查以明确病灶，特别是入院后第二天，出现上消化道出血（柏油样便）时，即行胃纤维检查明确出血病灶，并同时施行内镜下进行电凝、激光灼凝、注射或喷药物等局部措施和急诊手术止血，董某将不会出现2007年5月9日至10日的上消化道大出血。在出现大出血时，根据上消化道大出血诊疗常规，福清市某医院也应为董某行急诊止血手术，更何况2007年5月9日已术前准备，患者本人及家属要求行急诊止血手术，并签署手术同意书。根据该分析，该书证审查意见书认为，福清市某医院在为董某住院期间出现上消化道出血的诊疗行为中存未及时进行明确出血灶的检查和延误治疗时机，与董某出现上消化道大出血、失血性休克死亡存在因果关系。原告为该书证审查缴纳了“医疗纠纷鉴定费”2400元。

另查明，除原告龚某等外，董某尚有长女、次女为其近亲属。本案诉讼中，董某长女、次女均书面表示同意放弃对被告的赔偿请求权，同意由原告龚某等行使对被告的全部赔偿请求权。原告龚某等诉称：针对死者董某的整个住院治疗过程，被告于2007年5月25日和5月28日向原告方出具两份《关于董某住院治疗经过情况说明》的存在问题中均承认，在整个治疗、抢救过程中，确实存在一些不足和缺陷，比如说，未能及时进行胃镜检查明确出血原因。原告方认为，被告在对死者董某的诊疗行为中存在过错，并且其过错的诊疗行为与董某出现上消化道大出血、失血性休克死亡存在因果关系。因此，原告方委托福建正中司法鉴定所对被告在董某的诊疗行为中是否存在过错及其与董某出现上消化道大出血、失血性休克死亡是否存在因果关系进行鉴定。福建正中司法鉴定所作出的书证审查意见证实：被告在为董某住院期间出现上消化道出血的诊疗行为中存未及时进行明确出血灶的检查和延误治疗时机，与董某出现上消化道大出血、失血性休克死亡存在因果关系。因此，被告构成侵权。请求依法判令被告赔偿原告死亡赔偿金186060元、医疗费19054.27元、误工费500元、护理费500元、住院伙食补助费150元、丧葬费11043元、医疗事故（纠纷）鉴定费4900元、精神抚慰金5万元，以上共计人民币272207.27元。

被告福清市某医院辩称：对于未能挽救董某的生命，被告与其家属一样是悲痛的，但回顾整个医疗过程，被告的医护人员是尽心尽职的。《执业医师法》第21条规定，医师在执业活动中享有选择合理的医疗方案的权利。本案医师当时未选择胃镜检查和手术治疗方案是合理和合法的。福州市医学会医疗事故技术鉴定分析意见指出，“急性上消化道大出血并失血性休克诊断是明确的，具体病因尚未明确；在诊疗中，胃镜检查和手术时机应视病情而定，医方没有违反诊疗常规，不构成医疗事故。”被告出具的情况说明中关于治疗有缺陷的内容，是非专业人员在未全面了解诊疗情况下作出的，并不符合临床医疗实际情况。该情况说明只不过是在当时死者家属情绪激动情况下，为平息事态，以利引导做医疗事故鉴定来解决争议的特定环境下产生的，不是被告的真实意思表示。福建正中司法鉴定所作出正中司鉴所关于被告在为董某住院期间出现上消化道出血的诊疗行为中存未及时进行明确出血灶的检查和延误治疗时机，与董某出现上消化道大出血、失血性休克死亡存在因果关系的书证审查意见是错误的，不具有真实性和合法性，依法不能采信。本案董某的死亡经医学会鉴定不构成医疗事故，实质上认定被告无过错且与患者死亡无因果关系。原告指责被告的医师延误治疗时间，存在治疗过错并与董某死亡有因果关系是错误的，依法不能成立。本案原告对医疗事故鉴定结论有意见，对被判断不是医疗事故的医疗纠纷提起诉讼，不符合人民法院的受案范围。请求依法裁定驳回原告的起诉或者判决驳回原告的诉讼请求。

【审判】

福清市人民法院根据上述事实认为：

（一）关于被告福清市某医院在对董某的治疗中是否存在与董某死亡有因果关系的医疗过错的问题

原告所持肯定性主张的主要依据是被告在《关于董某住院经过情况说明》、《关于董某医疗纠纷情况说明》中，承认在整个治疗、抢救过程中，医护人员确实存在一些如未能及时进行胃镜检查明确出血原因的不足的事实，还有《福建正中司法鉴定所书证审查意见书》关于福清市某医院在为董某的住院期间出现上消化道出血的诊疗行为中存未及时进行明确出血灶的检查和延误治疗时机，与董某出现上消化道大出血、失血性休克死亡存在因果关系的书证审查意见。被告否定原告的主张，其主要依据则是福州市医学会的《医疗事故技术鉴定书》关于本案病例不属于医疗事故的结论。被告对原告提供证据的质证意见主要内容如被告辩称部分所述；原告对被告提供证据的质证意见主要内容是认为医疗事故技术鉴定认定本案病例不属于医疗事故，不能否定被告自己承认的医疗过错，原告是以非医疗事故损害赔偿起诉得出，被告提供的医疗事故技术鉴定书与本案没有关联性。本案庭审时，根据被告的申请，一审法院依法通知福建正中司法鉴定所的主检法医师韩某作为鉴定人出庭接受质询，福清市某医院副主任医师林某作为具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。鉴定人韩某主要就其鉴定资质和作出书证审查意见的依据等问题接受了被告委托代理人的质询。该鉴定人就被告关于董某有高血压、冠心病史，考虑患者肝硬化、门脉高压致食道静脉曲张破裂出现可能，不适合做急诊纤维胃镜检查的辩解进行说明称，董某住院第二、三天出现柏油样黑便，病历记载当时的血压是正常的，患者否认有肺、肝、肾等重要脏器疾病史，可以不用考虑静脉曲张问题；且被告对其担心顾虑的问题并没有进行确认排除，故其理由不能成立。林某副主任医师的主要说明意见与被告的书面答辩意见基本相同，认为患者董某有急诊纤维胃镜检查和止血手术的禁忌症，不具备行相关检查和手术的时机。林某还认为，发现董某有便无法排出，对其采取清洗肠胃是可行的。

一审法院认为，本案系因医疗行为引起的侵权诉讼，应当依法由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。被告福清市某医院提供的医疗事故技术鉴定书虽然认定本案病例不属于医疗事故，但并不能证明被告不存在与董某死亡有因果关系的医疗过错。该医疗事故技术鉴定书中对被告于2007年5月9日10时30分对董某给予清洁洗肠的治疗措施没有进行诊治摘要，对该医疗措施是否得当也未进行分析说明。该医疗事故技术鉴定书的分析意见认为，“在诊疗过程中，胃镜检查和手术时机选择应视病情而定”，但本案病例董某的病情是否就不具备行胃镜检查和止血手术的时机，该医疗事故技术鉴定并没有进行肯定性的分析认定。上消化道大出血的治疗原则，是补充血容量防止失血性休克，尽快明确出血部位并采取有效止血措施。在本案中，患者董某开始出现柏油状黑便时，被告的医务人员即应明确患者上消化道出血的症状；在采取常规药物止血未见明显效果的情况下，被告的医务人员仍未采取急诊纤维胃镜等检查手段明确病灶，进而采取电凝、激光灼凝、注射或喷药物等局部措施和急诊手术等有效止血措施；反而对患者实施了清洗肠胃的措施。清洗肠胃后半个多钟头，患者即第一次出现大量呕吐鲜红血症状。被告对于其实施的清洗肠胃的措施，不能提供证据证明对患者上消化道出血没有加剧的副作用，一审法院依法认定被告对此存在过错。在患者出现大量呕血的危急症状时，被告仍未对患者采取尽快明确出血部位并采取有效止血措施；且患者家属签署手术同意书要求行急诊止血手术的情况下，被告仍以存在手术风险为由，拒绝为董某行急诊止血手术，以继续保守治疗为由，实际上放任董某因失血性休克死亡。被告辩解称患者存在检查和手术的禁忌症，但所述的禁忌症与患者的病历记载并不相符，且被告并没有对其所担心顾虑的禁忌症进行必要的确认排除，故被告的该辩解不能成立。医师在执业活动中依法享有选择合理的医疗方案的权利，但其在选择医疗方案时，应当以抢救患者的生命为最高准则。在董某上消化道大出血的症状下，被告的医务人员应当预见到如不尽快明确其出血部位并采取有效止血措施，将会导致董某死亡的严重后果。而被告的过错，恰恰在于选择医疗方案时没有将抢救董某的生命作为最高准则，最终导致董某死亡的严重后果。被告在其制作的两份有关董某住院治疗过程的说明中承认自己在治疗、抢救中存在不足或缺陷，如未能及时进行胃镜检查明确出血原因，该说明系被告的真实意思表示。被告以医疗事故技术鉴定认定本案病例不属于医疗事故为由，否认其在说明中承认的事实，不符合诚实信用的原则，一审法院不予支持。福建正中司法鉴定所关于被告在为董某的住院期间出现上消化道出血的诊疗行为中存未及时进行明确出血灶的检查和延误治疗时机，与董某出现上消化道大出血、失血性休克死亡存在因果关系的书证审查意见，有董某的病历资料为依据，其分析意见符合相关医学理论和临床医疗实践，一审法院予以采信。被告不能举证证明其在对董某的医疗行为中不存在与董某死亡有因果关系的医疗过错，故一审法院依法认定被告在对董某的医疗行为中存在过错，且该过错与董某死亡具有因果关系，是造成董某死亡的主要原因。同时，董某死亡与其本人的体质、病情等亦存在法律上的因果关系，是造成董某死亡的次要原因。

（二）关于本案是否属于因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，以及本案是否可以适用《民法通则》的规定确定当事人民事责任的问题

原告以非医疗事故的一般人身损害赔偿纠纷起诉，主张适用《民法通则》的规定确定被告的赔偿责任；被告则认为本案争议的问题是医疗中发生的，且经过医疗事故鉴定程序，应当适用《医疗事故处理条例》的规定处理，因本案病例不属于医疗事故，被告依法不对原告承担赔偿责任。

一审法院认为，《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（法〔2003〕20号）第1条规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。该规定将因医疗行为引起的侵权诉讼分为因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷两种，并分别适用不同的法律、法规。对于如何区分是因医疗事故引起的赔偿纠纷还是因医疗事故以外的原因引起的赔偿纠纷，2004年4月10日最高人民法院民事审判第一庭负责人专门就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答《人民法院报》记者问中进行了解答，认为“目前根据我国的法律和行政法规的规定，医疗纠纷可以分为两类，一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件。虽然这两类案件都与医疗行为有关，但是发生的原因不同，前者致害的原因以构成医疗事故为前提，而后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”，“条例只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题，对不属于医疗事故的一般医疗侵权纠纷，还是应当按照民法通则的有关规定处理。这里体现的适用法律的‘二元化’，不是法律适用依据不统一，而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。根据该解答，由于按《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故须经医疗事故技术鉴定才能确定，因而经医疗事故技术鉴定确定不属医疗事故及无法进行医疗事故技术鉴定的都可归入“因医疗事故鉴定以外的原因”的范围内。本案经医疗事故技术鉴定确定为不属于医疗事故，原告也是以一般人身损害赔偿纠纷提起本案诉讼，故本案属于因医疗事故鉴定以外的原因引起的赔偿纠纷，依法应当适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定当事人的民事责任。虽然《医疗事故处理条例》第49条第2款规定，“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，但根据最高人民法院民事审判第一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答《人民法院报》记者问中的解答，“条例调整的仅是医疗事故而造成的人身损害赔偿纠纷，而对不属于医疗事故的医疗行为造成的人身损害赔偿纠纷，自应当适用民法通则的有关规定处理。条例第49条第2款的规定，应当理解为，不构成医疗事故的，医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任。但是，该条规定并没有免除其按照《民法通则》有关规定应当承担的侵权的民事赔偿责任”。故对被告关于因本案不属于医疗事故而不承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。

对于原告请求的人身损害赔偿项目和数额中，丧葬费11043元、鉴定费4900元符合法律规定，一审法院予以确认。死亡赔偿金186060元，低于按规定计算的201565元，一审法院按原告的请求数额确认。董某虽因自身疾病住院治疗，但因被告医疗过失导致死亡，被告收取的医疗费19054.27元应当予以退还，计入赔偿项目。董某因病住院时已满67周岁，原告承认其已未从事有劳动报酬的工作，故对原告要求赔偿误工费的请求不予支持。董某系因自身疾病住院治疗，其护理费和住院伙食补助费要求原告赔偿无理，一审法院亦不予支持。原告主张的精神损害抚慰金5万元数额过高，一审法院根据本案的具体情况，以3万元确定为宜。本案人身损害的赔偿项目和数额最终确定为医疗费19054.27元、丧葬费11043元、死亡赔偿金186060元、鉴定费4900元、精神损害抚慰金3万元，合计人民币251057.27元。根据被告医疗行为对董某死亡的过错程度，确定被告应当承担70%，即175740.1元的赔偿责任。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项、第六十一条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第三款、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审判决：一、被告在本判决发生法律效力后十五日内赔偿原告龚某等医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合计人民币175740.1元；二、驳回原告龚某等的其他诉讼请求。福清市某医院上诉称：（1）根据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第2条和第61条规定可知，条例从是否行医合法的标准将医疗人身损害行为分成两类：①医疗事故的医疗损害；②非医疗事故医疗损害。上诉人是合法的医疗机构，从原审认定的所谓上诉人的过错内容及被上诉人所谓的理由来看，本案争议的性质属于医疗事故医疗赔偿纠纷，应当适用《条例》，不予受理该案。而原审法院根据2004年4月10日最高人民法院民事审判第一庭负责人答记者问，认为本案经鉴定不属于医疗事故，可以归入“因医疗事故鉴定以外的原因引起的赔偿纠纷”，应适用《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害引起的赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），这是曲解和规避法律的错误。（2）—审认定上诉人的医疗行为存在过错，是造成董某死亡的主要原因。这是违反事实，违反医学科学的错误认定。福州市医学会的医疗事故技术鉴定书分析意见认定“急性上消化道大出血并休克的诊断是明确的，具体病因尚未明确，在诊疗过程中，胃镜检查及手术要视情况而定，医方没有违反诊疗常规。”“结论：不属于医疗事故。”这就有力地证明上诉人的诊疗没有过错，董某死亡的原因是自身所患的急性上消化道大出血并休克的重病。一审否定医疗事故鉴定具有证明上诉人无过错，认定医疗行为对董某死亡起主要原因的理由不能成立。且被上诉人一方提供的福建正中司法鉴定所书证审查意见书内容和程序都是错误的，不能作为定案依据。综上，请求撤销原判，改裁定驳回被上诉人的起诉或判决驳回被上诉人的诉讼请求。

龚某等辩称：（1）本案案由为人身损害赔偿纠纷于法有据，而且属于人民法院的受案范围，一审法院定性准确。（2）最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问中明确确定，不构成医疗事故的其他医疗侵权应当适用《民法通则》。（3）上诉人在对董某住院诊疗过程中存有严重过错，其也自认了在诊治死者董某的过程中存在过错。（4）上诉人严重的过错行为直接导致董某死亡的严重后果。上诉人采取不正当医疗救治措施诱发和加重了董某上消化道大出血的病情，且在患者本人及其家属要求手术的情况下，未能明确出血部位并及时采取有效止血措施，延误治疗时机，严重违反上消化道大出血医疗操作规范、常规。患者董某也不存在上诉人所称的手术禁忌症。被上诉人提供的福建正中司法鉴定所正中司鉴所〔2008〕临证字第24号鉴定书也确认，福清市某医院在为董某的住院期间出现上消化道出血的诊疗行为中存未及时进行明确出血灶的检查和延误治疗时机等过错。（5）被上诉人提供的福建正中司法鉴定所正中司鉴所〔2008〕临证字第24号书证审查意见书应作为本案定案的依据。

福州市中级人民法院根据上述事实认为：医疗纠纷案件可以分为两类：一类是“医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷”，另一类是“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”。对于后者而言，包括不构成医疗事故的其他医疗过失行为造成患者人身伤害的纠纷，也包括非医疗行为引起患者人身伤害的纠纷等，该类纠纷的审理应遵照《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）第1条规定“……因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。本案中，被上诉人在原审中提供的正中司鉴所〔2008〕临证字第24号《福建正中司法鉴定所书证审查意见书》，其分析结论有患者董某的病历资料为依据，也未违反相关法律规定，且与上诉人于2007年5月25日出具的《关于董某住院经过情况说明》及2007年5月28日出具的《关于董某医疗纠纷情况说明》相印证，故依法应予采信。根据该书证审查意见，“福清市某医院在为董某的住院期间出现消化道急性大出血的诊疗行为中存未及时进行明确出血灶的检查和延误治疗时机，与董某出现上消化道急性大出血，失血性休克存在因果关系”，二审法院认为，医方存在过失行为，且该过失行为与损害后果之间有因果关系。鉴于上诉人提供的榕医鉴字〔2007〕025号《福州市医学会医疗事故技术鉴定书》，确认本案不属于医疗事故，故二审法院认为，本案应属于“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，可适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定赔偿范围。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。

福州市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案涉及因医疗事故以外原因引发的其他医疗赔偿纠纷的法律适用及鉴定问题。

（一）法院审理医疗纠纷案件适用法律的问题

目前我国关于医疗损害赔偿案件可以适用的法律规范，主要包括《医疗事故处理条例》、《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）等。在诸法并存的情况下，法院面临着是适用《民法通则》及《人身损害赔偿解释》，还是适用《医疗事故处理条例》的问题。在《医疗事故处理条例》实施后（《人身损害赔偿解释》发布前），最高人民法院于2003年1月6日发出了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定，医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。最高人民法院的通知从审判角度确立了审理医疗侵权赔偿案件“区分不同类型分别适用法律”的原则。2003年12月《人身损害赔偿解释》发布后，最高人民法院民一庭负责人在接受《人民法院报》记者的提问时，就审理医疗纠纷案件的法律适用问题再次明确了上述原则。因此，我国现阶段医疗损害赔偿案件审理适用法律实行的是一种“二元化”的模式，即医疗事故侵权损害赔偿纠纷适用《条例》，一般医疗侵权损害赔偿纠纷适用《民法通则》及相关法律和司法解释的有关规定。综上，本案经医疗事故鉴定确定本案病例不属于医疗事故，且原告也是以一般人身损害赔偿纠纷提起本案诉讼，故本案属于因医疗事故鉴定以外的原因引起的赔偿纠纷，依法应当适用《民法通则》和《人身损害赔偿解释》的规定确定当事人的民事责任。

（二）经医学会医疗事故技术鉴定认定被告的诊疗行为不构成医疗事故的情况下，是否有必要再进行司法过错鉴定？

在这个问题上存在两种意见。第一种意见认为，医疗事故鉴定是诊疗行为是否存在过错、是否属于医疗事故的权威证明。《医疗事故处理条例》第49条规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。医学会医疗事故鉴定可以互相印证，均认定本病例不属于医疗事故，亦未认为医疗机构存在医疗过错。故无需再进行司法过错鉴定。第二种意见则认为，医疗侵权行为的构成要件是医疗过错、损害后果及两者间的因果关系。医疗事故鉴定的评判标准是“事故”，认定不构成医疗事故并不必然证明被告的医疗行为不存在过错，并不必然排除被告的损害赔偿责任。司法过错鉴定的评判标准是“过错”，进行司法过错鉴定有助于明确被告的诊疗行为过错及过错与损害后果之间的因果关系。

本案一、二审法院均支持了第二种意见，认为在本案中采信司法过错鉴定结论具有法律和事实依据：

第一，不构成医疗事故并不必然排除被告的损害赔偿责任。从侵权行为法理论来看，一般侵权行为的构成要件是：违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间存在因果关系、行为人存在主观过错。医疗纠纷本质上属于人身侵权损害赔偿纠纷，适用过错责任原则，医疗机构侵权行为的成立并不以构成医疗事故为前提，医疗机构承担医疗损害赔偿责任的原因也可能是医疗事故以外的其他原因。医学会的医疗事故鉴定认为本病例不构成医疗事故并不等于认定医疗机构不存在医疗过错，若医疗机构在诊疗行为中的过失行为导致了损害后果的发生，虽不构成医疗事故但仍然应当承担相应的损害赔偿责任。

第二，司法过错鉴定医疗的评判标准和鉴定视角与医疗事故鉴定不同，有助于法院查明被告的过错及其程度。医疗事故鉴定的评判标准是“事故”，它倾向认定诊疗行为是否存在过错而造成患者人身损害的事故，其鉴定结论主要分析是否达到事故级别，对有过错但不构成事故的情形通常在鉴定结论中不予认定。而司法过错鉴定的评判标准是“过错”，主要分析损害后果是否存在、诊疗行为是否存在过错、诊疗过错行为与损害事实之间是否存在因果关系的问题，围绕着“损害、过错及二者之间的因果关系”进行分析、判断，鉴定结论中对于未达到医疗事故、但已给患者造成损害的过错行为也有所反映。

因此，本案为进一步查明医院是否存在医疗过错，被告的医疗行为与原告损害之间是否存在因果关系，一、二审法院均采信了司法过错鉴定结论，并据此判决被告承担医疗损害赔偿责任是正确的。

（一审合议庭成员：吴登龙陈宏梁玉琼二审合议庭成员：余秋萍汪霞林斌编写人：福建省福州市中级人民法院汪霞陈真珍责任编辑：原晓爽审稿人：曹守晔）

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