《合同法》司法解释（二）之“效力性强制性规范”解析

一、效力性规范与管理性规范的概念

《合同法》规定违反法律或行政法规强制性规定的合同为无效合同。司法实践中，对于合同违反法律或行政法规的强制性规定是否必然导致合同无效，经历了从一概认定无效到仅认定违反法律或行政法规中效力性强制性规定的合同无效这一转变。

效力性规范:指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。【法律明文规定违反导致合同无效，或者合同继续履行损害国家利益和公共利益】

管理性规范或取缔性规范:指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。[法律未明文规定违反导致合同无效，但会损害当事人的利益]

二、效力性规范与管理性规范的区分标准：

第一，法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性规范。

第二，法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性规范。

第三，法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理性规范。因此认为有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。

第四，如果规范所禁止的是合同行为本身，即只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益，如拐卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易，该类型的禁止性规范属于效力性规范。

第五，如果规范并非要禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的“市场准入”资格有关，或者禁止的是合同履行中的某种履行途径或方式，则该规范属于管理性规范。

第六，分析法律规范的内容，如规范中明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规范属于效力性规范。

第七，分析规范所禁止的对象，如规范所禁止的对象是行为效果，则是效力性规范。如规范所禁止的对象不是行为效果，只是行为手段或行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营资格、经营时间、经营地点等，而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，因此时规范的本意不在于禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范是管理性规范。

第八，分析规范所禁止的目的和违反规范的后果。如规范的禁止目的是保护国家利益与社会公共利益，且违反该规范必然导致直接损害国家利益和社会公共利益的严重后果的，则该规范属于效力性规范。如规范虽也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规范只会损害一方当事人的利益，而不当然损害国家利益与社会公共利益的，则该规范属于管理性规范。

三、《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》讲话：

管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。管理性规范不涉及民商事行为的效力，仅产生行政责任。仅产生行政处罚上的强制性。

效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。而效力性规范在处罚违反行为之外，意在否定其在民商法上之效力。将“规范之手”伸向民商事行为领域。

四、浅显理解效力性强制性规范和管理性强制性规范

1、只对资质、手段、程序等进行规范的，那就是管理性的规定；

2、不论资质、手段、程序等如何都不可以做，那就是效力性的规定。

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