第二编律师为开发商提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引（二）
第一章诉讼与仲裁的一般规定
第一节诉讼
第二节仲裁
第二章商品房买卖合同纠纷的类型
第一节商品房买卖合同订立阶段纠纷及其处理
第二节商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理
第三节商品房买卖合同效力的纠纷及其处理
第四节商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及其处理
第五节商品房交付与买受人房屋所有权证（小产权证）取得的纠纷及其处理
第六节不同类型商品房的纠纷及其处理
第七节商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理
第三章律师提供商品房买卖合同诉讼法律服务的执业风险提示及相关内容
第一节诉讼委托合同的签订
第二节律师的执业风险提示
第三节 商品房买卖合同效力的纠纷及其处理
第163条商品房买卖合同无效纠纷及其处理
司法实践中，商品房买卖合同无效纠纷的类型有以下几类：
（1） 合同本身的无效,见《合同法》第52条的五种情形
商品房买卖合同的无效主要有以下几种情形：
① 根据《司法解释》第2条规定，开发商未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同无效，但开发商在起诉前取得商品房预售许可证明的除外。
② 当事人约定以办理登记备案为商品房预售合同生效要件，但合同未办理登记备案的，该合同无效。
③ 一房二卖的纠纷及其处理，详见164.1.2。
④ 包括但不限于商铺、商场、办公用房、酒店式公寓进行初始登记后，无法进行单独的产权证分割，无法取得单独的产权证。
⑤ 包括但不限于房型规划变更后，未及时变更预售许可证的，但开发商在起诉前变更预售许可证的除外。
⑥ 开发商在划拨土地上进行商业开发，和买受人签订商品房买卖合同。
以上④ ⑤ ⑥ 的纠纷及其处理，见第174条。
（2） 商品房买卖合同被撤销，合同自始无效
① 因重大误解订立的合同，当事人请求撤销的；
② 在订立合同时显失公平，当事人请求撤销的；
③ 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方请求撤销的；
④ 开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押、所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实的，买受人请求撤销的；
⑤ 限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同，在被法定代理人追认之前，善意相对人要求撤销的；
⑥ 代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，在被代理人追认前，善意相对人要求撤销的。
（3） 效力待定的商品房买卖合同，未经权利人或法定代理人及时追认的合同无效
① 限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同，未经法定代理人追认的；
② 代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的；
③ 无处分权人处分他人财产，签订商品房买卖合同，未经权利人追认。
163.1律师为开发商提供法律服务的内容
163.1.1律师在接受开发商委托代理商品房买卖合同无效纠纷后，应当及时审查委托人提供的所有证据材料，审查内容包括诉讼主体是否适格、是否具备具体的诉讼请求和事实、理由、诉讼时效是否已过等事项，认为符合法律规定的起诉条件的，应及时起草起诉状、（应当说明证据来源、证明内容）及其他诉讼材料，及时递交给有管辖权的人民法院。
163.1.2律师在接受开发商作为原告委托代理商品房买卖合同无效纠纷时，确定的诉讼请求应全面涵盖开发商的合法利益，一般情况下，诉讼请求应包括要求确认合同无效、买受人返还已经取得的商品房以及损失赔偿金额，律师应根据案件的不同情况而酌情确定。
163.1.3《民事诉讼法》及《证据规则》对证据的分类、证据的形式、证据的收集及举证责任的承担等均作了明确的规定，主要遵循了“谁主张，谁举证”的举证原则。律师接受开发商委托代理商品房买卖合同无效纠纷时，应在举证期限内提交所有能够证明开发商诉讼请求或反驳诉讼相对方诉讼请求的证据材料，如在举证期限内提交证据确有困难的，应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。
163.1.4律师收到开发商递交的证据材料后，应当认真、仔细地研究该等证据材料，确定是否需要开发商补充提交证据材料或申请证人出庭、申请法院调查取证、申请司法鉴定、申请追加第三人和被告、是否需要提起反诉（在开发商作为被告的情形下），如有需要，律师均应在规定的期限内提出申请。
163.1.5律师在开庭之前，应拟好答辩状（在开发商作为被告的情形下）或代理词，并准备好针对诉讼相对方证据材料的书面质证意见。
163.1.6律师在收到人民法院的判决书或裁定书并与委托人协商后，对于需要上诉的，应严格把握上诉期限的规定。
163.1.7民事判决、裁定、调解书发生法律效力后，在开发商作为执行人的情形下，在对方当事人不能自觉履行义务时，律师应提示开发商及时提起强制执行申请。律师应帮助开发商起草强制执行申请书，连同其他相关材料，一并递交执行法院。
163.1.8代理开发商与诉讼相对方进行庭外和解和调解。
163.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
163.2.1律师应当收集与案件有关的全部证据材料，并在法律规定的期限内提交法院
律师在处理商品房买卖合同无效纠纷案件时，首先应当把工作重点放在证据材料的收集上，且在举证阶段应重点把握以下内容：
（1） 律师应按照《民事诉讼法》及《证据规则》组织证据材料，编写证据清单，列明证据的名称、内容、证据来源、页码、份数、证明对象等。
（2） 律师应在规定的举证期限内，尽可能全面的提交所有证据材料，且提交的证据材料必须能够证明自己的诉讼请求或者能反驳对方的诉讼请求。
（3） 如在举证期限内提交证据确有困难的，律师应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。
（4） 若开发商对部分证据不愿向法院提供的，律师应向开发商告知风险，并要求其书面确认。
一般情况下，开发商在商品房买卖合同无效纠纷案件中应提交的证据材料包括：
（1） 房屋买卖合同、补充协议及附件，合同已办理公证的，应提交公证书，合同已登记备案的，应提交备案文件，证明当事人双方的房屋买卖合同关系；
（2） 房屋产权变更登记、交付情况的证明，证明合同的履行情况；
（3） 房地产开发企业资质证明文件、商品房预售许可证明（若有），证明开发商出售房屋的主体资质以及销售房屋的合法性；
（4） 买受人的基本情况，证明其是否具有相应民事权利能力及民事行为能力；
（5） 对方违约事实的证明；
（6） 其他与案件有关的证据材料。
163.2.2律师应当确定合适的诉讼请求，以最大限度地保护开发商的诉讼利益
律师在代理开发商为原告的纠纷案件时，应综合考虑证据的充分程度、合同履行情况、双方过错情况等，帮助开发商确定合适的诉讼请求。这样既有利于最大限度地保护开发商的合法权益，也有利于提高案件的审判效率和节省审判时间，同时避免大量浪费开发商的诉讼费用。根据合同法规定，合同无效将导致的法律后果为：因该合同所取得的财产，予以返还；过错方应赔偿对方因此所造成的损失。实践中，针对不同的案件情况，对财产如何返还、财产不能返还的如何折价、损失如何界定等问题，均应慎重考虑并最终拟定诉讼请求。
此外，若买受人是采取按揭贷款方式支付购房款的，律师应建议开发商申请追加贷款银行为第三人，请求将商品房贷款合同纠纷与商品房买卖合同纠纷合并审理。
163.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
163.3.1律师为开发商提供法律服务时开发商的风险提示
（1） 律师应当提示开发商，在收到法院传票后应认真审查送达法院是否有管辖权，不可盲目应诉。如对法院管辖权有异议，应在提交答辩状期间提出。
（2） 律师应在规定的举证期限内向法院提交证据材料，提交证据确有困难的，律师应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。否则，开发商将承担举证不利的后果。
（3） 若房屋买卖合同因开发商不具有预售许可证明而无效的，律师应督促开发商立即申请办理预售证明，争取在起诉前取得预售证。
（4） 若房屋买卖合同因未办理备案登记而无效的，律师应收集合同履行情况的相关材料，特别是能证明买受人接受开发商交付的房屋或者买受人向开发商交付房款的证明材料。
（5） 律师应当提示开发商，若开发商有下列情形之一的，将可能承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
① 故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
② 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
③ 故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
163.3.2律师为开发商提供法律服务时律师自身执业风险提示
（1） 律师应当与委托人签订书面的法律委托服务合同，合同中应明确双方的权利义务和责任。
（2） 律师的一切工作必须有书面记录、记载，必要时应提交委托人签字确认。律师在提供诉讼法律服务时，应当将各项工作的完成情况提交委托人签字确认。
（3） 律师在接受当事人的委托代理后，应就案件的相关法律问题向当事人出具书面的法律分析意见或法律咨询意见，告知委托人案件中可能存在的风险，并要求委托人书面确认。
（4） 如果委托人对部分诉讼请求要求放弃或者暂缓起诉的，律师必须做好法律风险提示书，并要求当事人书面确认。
（5） 律师应当提示当事人在举证期限内提交证据、逾期举证的法律后果以及举证责任的承担。若因部分证据当事人不愿向法院提供，律师应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。
（6） 律师对当事人提供的证据材料应当履行保密义务，非合法合理需要，不应向第三方透露或泄露。
（7） 当事人若不服一审判决、裁定的，律师应提示当事人在上诉期限内提起上诉，当事人放弃上诉权利的，律师应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。
（8） 在一审判决事实认定或法律适用确有错误的前提下，当事人放弃上诉权利的，律师应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。
（9） 律师应提示当事人，若在一审判决之后有新的证据，可以向二审法院提交，对符合该规定的证据材料，应与上诉状同时递交至法院。
（10） 律师应提示当事人上诉的风险，上诉的审理程序以及上诉费用的承担等。
（11） 律师应当在委托人的授权范围内行使代理权限，不得超越委托权限行使权利，不得损害委托人的利益。
第164条一房两卖合同效力纠纷及其处理
一房两卖,又称房屋的二重买卖,是指开发商先后或同时以两个买卖合同,将同一特定的房屋出卖给两个不同的买受人。一房两卖合同纠纷中,常见的纠纷类型有以下四种形式:
（1） 开发商先后与不同的买受人订立合同后,对后买受人履行了合同义务,办理了产权过户登记手续，导致前买受人无法取得房屋。
（2） 开发商将房屋售予前买受人并办理产权过户登记之后，又与后买受人签订就同一房屋为标的物的买卖合同，导致后买受人无法取得房屋。
（3） 开发商先后与不同的买受人订立合同，但两次买卖均未办理产权过户登记手续。
（4） 后买受人明知开发商已与前买受人就特定房屋订立买卖合同后，仍与开发商恶意串通，另行订立商品房买卖合同，开发商并将该房屋交付后买受人，导致前买受人无法取得房屋。
164.1律师为开发商提供法律服务的内容
164.1.1律师在接受开发商的委托后，应当及时审查委托人提供的所有证据材料，审查内容包括诉讼主体是否适格，是否具备具体的诉讼请求和事实、理由，诉讼时效是否已过等，审查后认为符合起诉条件的，应及时拟定起诉状、证据清单（应说明证据来源、证明内容）及其他诉讼材料，并及时递交有管辖权的人民法院。
164.1.2在一房两卖的纠纷实践中，开发商作为原告提起的诉讼比较少见，主要为合法买受人预期付款诉讼和合同无效之诉［合同无效之诉参照本节第163条（1）］。律师在确定开发商的诉讼请求时，应全面涵盖开发商作为原告的合法利益，一般情况下，买受人预期付款的诉讼请求应包括要求买受人支付房屋价款、利息及违约金或者赔偿损失。
164.1.3律师应当提示开发商诉讼举证责任的分配，即“谁主张，谁举证”的举证原则，并在举证期限内提交所有能够证明开发商诉讼请求或反驳诉讼相对方诉讼请求的证据材料，如在举证期限内提交证据确有困难的，应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。
164.1.4律师收到开发商递交的证据材料后，应当认真、仔细地研究该等证据材料，确定是否需要开发商补充提交证据材料或申请证人出庭、申请法院调查取证、申请司法鉴定、申请追加第三人和被告，是否需要提起反诉（在开发商作为被告的情形下），如有需要，律师均应在规定的期限内提出申请。
164.1.5律师在开庭之前，应拟好答辩状（在开发商作为被告的情形下）或代理词，并准备好针对诉讼相对方证据材料的书面质证意见。
164.1.6律师在收到人民法院的判决书或裁定书并与委托人协商后，对于需要上诉的，应严格把握上诉期限的规定。
164.1.7民事判决、裁定、调解书发生法律效力后，在开发商作为执行人的情形下，在对方当事人不能自觉履行义务时，律师应提醒开发商及时提起强制执行申请。律师应帮助开发商起草强制执行申请书，连同其他相关材料，一并递交执行法院。
164.1.8代理开发商与诉讼相对方进行庭外和解和调解。
164.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
164.2.1律师应当收集与案件有关的全部证据材料，并在法律规定的期限内完成举证责任
作为开发商，在一房二卖合同纠纷中一般应提交的证据材料有：
（1） 房屋产权凭证，证明产权关系；
（2） 房屋买卖合同、补充协议及附件，合同已办理公证的，应提交公证书，证明当事人之间存在房屋买卖关系；
（3） 有关机关批准销售房屋的文件，证明该商品房销售是合法有效的；
（4） 关于房屋交付情况的证明，证明房屋交付时的状况；
（5） 其他与案件有关的证据材料。
164.2.2律师应当确定合适的诉讼请求，以最大限度地保护开发商的诉讼利益
处理诉讼案件，律师的工作重心除收集证据材料外，确定合适的诉讼请求，也非常关键，这样既有利于开发商的合法权益得到最大限度的保护，也有利于提高案件的审判效率和节省审判时间，前已述及，开发商作为原告的商品房买卖合同纠纷类型比较少见，主要为买受人预期付款纠纷，律师在确定该类纠纷的诉讼请求时，除要求买受人支付拖欠的房屋价款时，还应当审查商品房买卖合同中是否约定买受人预期付款的违约责任，如有，按照合同约定计算出具体的违约金作为诉讼请求之一；如没有约定，建议开发商按照最高人民法院确定的万分之二点一作为计算违约金的标准。
164.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
164.3.1律师为开发商提供法律服务时开发商的风险提示
律师应当提示开发商，在收到法院传票后应认真审查送达法院是否有管辖权，不可盲目应诉。如对法院管辖权有异议，应在举证期限届满前提出。
律师应当提示开发商，在下列情况下的一房二卖开发商将可能承担惩罚性赔偿：
（1） 商品房买卖合同订立后，开发商又将该房屋出卖给第三人；
（2） 商品房买卖合同订立时，开发商故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
律师应当提示开发商，与买受人订立商品房买卖合同后，如果开发商又与第三人恶意串通，导致买受人无法取得房屋的，则开发商与第三人签订的商品房买卖合同无效。
律师应当提示开发商，不得在未解除商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。如果再行销售给他人的，房地产主管部门将处以警告、责令限期改正，并处2万元以上3万元以下罚款；构成犯罪的，将被依法追究刑事责任。
律师应当提示开发商，与买受人签订商品房买卖合同后，买受人向登记机构申请预告登记后，开发商未经买受人同意，擅自处分该不动产的，不发生物权效力。
律师应当提示开发商，如果被拆迁人为买受人，则其应当享有对补偿安置房屋的优先权，即拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持，或者被拆迁人也可以请求解除拆迁补偿安置协议。
164.3.2律师为开发商提供法律服务时律师自身执业风险提示
律师在代理一房二卖合同纠纷案件过程中，应当以书面形式告知委托人一房二卖的法律后果以及司法实践中类似案件的处理情况，以利于委托人选择合适的解决纠纷方式（调解或庭外和解）。
其他内容可详见本节163.3.2的相关规定。
第四节 商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及其处理
（本节仅限于合同签订、登记备案之后商品房交付之前）
第165条商品房买卖合同履行中的纠纷及其处理
商品房买卖合同履行过程中，因为各种原因可能出现很多纠纷，在商品房交付之前，由于买受人无法全面了解商品房及其配套情况，故产生的纠纷比商品房交付之后产生的纠纷要少，但是交付之前也可能发生纠纷。主要的纠纷类型包括：商品房用途纠纷；商品房使用年限纠纷；一些特定的配套设施纠纷；买受人停止支付按揭贷款纠纷等。
165.1律师为开发商提供法律服务的内容
165.1.1律师应根据纠纷类型为开发商提供相应的服务，产生商品房用途纠纷的，律师一般应收集如下证据：
（1） 商品房买卖合同；
（2） 对商品房用途明确说明的广告、宣传资料；
（3） 规划主管部门批准的房屋用途的文件。
165.1.2产生商品房使用年限纠纷时，律师一般应收集如下证据：
（1） 商品房买卖合同；
（2） 对商品房使用年限明确说明的广告、宣传资料；
（3） 规划主管部门批准的商品房用途的文件；
（4） 国土资源管理部门批准的土地使用年限等。
165.1.3对配套设施产生纠纷的，律师一般应收集如下证据：
（1） 商品房买卖合同；
（2） 对房屋配套设施明确说明的广告、宣传资料；
（3） 规划主管部门批准的规划方案文件。
对买受人停止支付按揭贷款纠纷的，参照本章第七节。
165.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
165.2.1商品房用途纠纷
（1） 律师应审查商品房买卖合同中对房屋用途的约定，若对房屋用途没有约定或约定不明的，则应审查开发商广告、宣传资料中对房屋用途的说明。
（2） 若商品房买卖合同中对房屋用途约定明确的，则律师仍应审查开发商广告、宣传资料中对房屋用途的说明。
（3） 若开发商所作的其他说明或承诺与房屋用途有关的，则律师应审查相关的说明或承诺。
（4） 律师应审查规划主管部门对房屋用途的规定，明确规划规定的房屋用途与合同约定或广告、宣传资料所说明或承诺的用途是否一致。
165.2.2房屋使用年限纠纷
房屋使用年限纠纷主要是合同约定房屋使用年限与土地出让年限不一致，或者广告宣传的使用年限与土地出让年限不一致。律师应审查商品房买卖合同约定的房屋使用年限与土地出让年限是否一致，若不一致的，一般以土地出让年限为准。律师应审查开发商的广告、宣传资料中宣传的房屋使用年限与合同约定的使用年限是否一致，若不一致的，则一般应以合同约定的使用年限为准。
165.2.3特定配套设施纠纷
对开发商在广告、宣传资料中明确说明或承诺的特定配套设施，比如篮球场、游泳池等，一般在房屋交付前买受人就已经知道是否存在。若这些明确说明或承诺的配套设施不存在的，买受人可能就上述配套设施纠纷提起诉讼，律师应重点审查：
（1） 商品房买卖合同中是否对特定配套设施有约定，若有约定，则应按合同约定处理。
（2） 律师应审查开发商的广告、宣传资料中对特定的配套设施是否有明确的承诺和说明，若有，一般该说明和承诺作为要约，应按广告、宣传资料中的说明和承诺处理。
165.2.4买受人停止支付按揭贷款纠纷，参照第二编第二章第七节。
165.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
165.3.1律师对委托人的风险提示
（1） 律师应告知开发商，若合同约定的房屋用途与规划用途不一致的，则买受人可以选择退房或者要求赔偿损失。若合同约定的房屋用途与规划用途一致，但是广告、宣传资料作虚假宣传的，开发商应赔偿由此给买受人造成的损失。
（2） 律师应告知开发商，若合同约定的房屋使用年限或广告、宣传资料宣传的房屋使用年限大于房屋占用范围的土地出让年限的，开发商应赔偿买受人相应的损失。
（3） 律师应告知开发商，若合同约定的特定配套设施或广告、宣传资料明确说明和承诺的特定配套设施未建造的，开发商应赔偿由此给买受人造成的损失。
165.3.2律师应注意的问题
商品房买卖合同履行过程中存在较多的纠纷，上述列举的只是其中一部分，律师应根据具体情况判断开发商是否应承担责任，若要承担，应承担何种责任和多大的责任。
第166条商品房买卖合同变更中的纠纷及处理
理论部分参照非诉讼部分。
166.1律师为开发商提供法律服务的内容
商品房买卖合同签订后，双方对协商一致的变更一般不会出现变更纠纷。出现变更纠纷的一般为商品房买卖合同中存在错误，一方要求变更而另一方不同意的纠纷。律师代理开发商对因错误而要求变更的纠纷时，一般应收集如下证据：
（1） 商品房买卖合同；
（2） 发生错误的原因证据；
（3） 真实情况的证据等。
166.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师代理开发商处理变更纠纷时，应根据纠纷的具体内容，确定服务的重点内容：
（1） 若合同约定的价款错误，律师应重点审查同一幢楼相邻房屋的价格，比较是否与真实价格存在重大差异。若无法比较的，则应通过评估确定价格是否存在重大差异。
（2） 若合同约定的房屋交付时间错误时，则应比较同一幢楼中其他房屋的交付时间，若其余房屋的交付时间一致而某一套房屋的交付时间不一致时，则应提供其余房屋的合同作为证据。
（3） 若合同约定的标的错误，即房屋错误时，应审查确定实际销售的房屋，并通过比较其他合同予以明确。若存在一房数卖情形的，应及时通知开发商。
律师一般应根据合同错误的内容判断是否可以根据《中华人民共和国合同法》第54条规定的重大误解请求法院或仲裁机构进行变更。
166.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应提示开发商，一旦发生错误（重大误解）的情况，应及时请求变更。若对买受人造成损失的，开发商应予以赔偿。
第167条商品房买卖合同转让中的纠纷及处理
国务院办公厅在转发建设部等七部委《关于做好稳定住房价格工作的意见》中明确规定，根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。
167.1律师为开发商提供法律服务的内容
在国务院的上述政策出台前，预购商品房转让行为一直存在，上述政策出台后，预购商品房再转让的行为就会大为减少。律师代理开发商处理预购商品房转让纠纷时，律师应根据具体的案情收集相关证据。
167.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师应审查开发商是否同意买受人转让预购商品房，若开发商同意的，应检查对商品房买卖合同的履行是否进行了约定。
167.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应提示开发商，若开发商同意买受人转让预售商品房的，则受让人将无法直接办理权属证书，而必须在买受人取得权属证书后，再办理变更登记。若没有约定变更登记的税费承担方式的，开发商可能需要赔偿相应的损失。
第168条商品房买卖合同解除中的纠纷及处理
商品房买卖合同的解除包括法定解除和约定解除。除本指引其他已经涉及的之外，商品房买卖合同的解除还包括买受人无法取得房屋而解除合同、买受人无法办理担保贷款而解除合同等。主要的法律规定包括《司法解释》第8条、第9条和第23条等。
168.1律师为开发商提供法律服务的内容
律师为开发商提供法律服务时，应收集是否存在解除合同法定条件的证据。若系一方当事人要求解除合同的，应收集当事人按约定有权解除合同的证据或反驳证据。
168.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
168.2.1若买受人因开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实而要求解除合同的，律师应重点审查开发商是否存在房屋抵押的事实，若存在抵押，则是否存在故意隐瞒房屋已抵押的事实。
168.2.2若买受人与开发商在商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致买受人无法取得房屋而要求解除合同的，律师应重点审查开发商是否存在未告知买受人而抵押的事实，若存在，应审查买受人能否取得房屋。
168.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
168.3.1律师应告知开发商，若开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，买受人要求解除合同的，开发商应承担返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿。
168.3.2律师应告知开发商，商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致买受人无法取得房屋的，买受人要求解除合同的，开发商应承担返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿。
第169条商品房买卖合同终止中的纠纷及处理
《合同法》对合同的终止作了列举性规定，商品房买卖合同的终止可能涉及双方协商一致终止合同，也可能是债权债务归于同一人而终止合同。
169.1律师为开发商提供法律服务的内容
律师应根据商品房买卖合同终止的原因，收集相应的证据。
169.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
169.2.1若双方协商一致终止商品房买卖合同的，律师应审查开发商与买受人之间签订的终止商品房买卖合同的协议，没有签订协议的，应审查双方的其他书面证据。
169.2.2若因买受人与开发商因合并而成为一人时，商品房买卖合同的权利义务终止，但此时一般不发生商品房买卖合同纠纷。
169.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应提示开发商，若开发商与买受人协商一致终止合同的，开发商应根据合同约定履行通知银行，协助办理合同终止手续和担保贷款合同解除手续等，对合同签订合同履行过程中了解的买受人的个人隐私或商业秘密负保密义务。
若开发商与买受人签订了合同终止协议的，开发商应按协议履行，不按协议履行的，应承担违约责任。
第五节 商品房交付与买受人房屋所有权证
（小产权证）取得的纠纷及其处理
第170条逾期交付房屋的纠纷及其处理
170.1律师为开发商提供法律服务的内容
在商品房交付纠纷中，开发商一般作为被告出现，律师应根据不同的阶段可提供如下服务内容：
一般律师应就商品房逾期交付收集如下证据材料：
（1） 商品房买卖合同；
（2） 开发商通知买受人收房的通知；
（3） 买受人实际收房的记录；
（4） 根据合同约定开发商可顺延交房的证据材料；
（5） 非因开发商原因造成交房迟延的证据材料。
170.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
170.2.1律师应审查《商品房买卖合同》对商品房交付时间的约定，若开发商超过期限交付商品房的，除有合同约定的例外情况和不可抗力原因外，一般应认定为迟延交付商品房。
170.2.2若因房屋质量纠纷导致买受人拒绝收房的，律师应审查房屋出现的质量问题是否达到买受人可拒绝收房的程度。若因房屋交付时配套设施不符合合同约定而买受人拒绝收房的，律师应审查是否符合拒绝收房的条件。
170.2.3律师应审查开发商所交付的房屋是否已经通过竣工验收，若未通过竣工验收，房屋不得交付使用。
170.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
170.3.1律师对委托人的风险提示
（1） 律师应提示开发商，商品房的交付即对房屋的转移占有，开发商应当按照合同约定，将竣工验收合格的商品房按期交付给买受人；未能按期交付的，开发商应当承担违约责任。
（2） 因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，律师应告知开发商提供相关证据。
（3） 律师应告知开发商，若买受人因房屋未经竣工验收合格、房屋经竣工验收不合格或者房屋存在质量问题严重影响居住的，买受人有权拒绝收房，由此造成逾期交房的，开发商应承担违约责任。
（4） 律师应告知开发商，双方对逾期交房的违约责任有约定的，一般按约定处理；没有约定的，按有资质的评估机构评定的同地段同类房屋租金标准承担违约责任。
（5） 律师应提示开发商，若房屋质量严重影响居住或者合同约定的配套设施不全严重影响居住的，买受人因此拒绝收房而导致迟延交房的，一般应由开发商承担逾期交房的违约责任。
170.3.2律师应注意的执业风险
律师应特别注意，出现逾期交房纠纷，一般均是群体性的，律师在维护开发商利益的同时要注意社会稳定，应建议开发商尽量通过协商解决，并尽快支付违约金，防止事态扩大和对开发商产生更大的负面影响。
律师同时应注意，开发商逾期交付商品房是否存在可以免责的情况，若存在，则律师应及时收集证据并提交审理机构。
第171条逾期办理买受人房屋所有权证（小产权证）的纠纷及其处理
171.1律师为开发商提供法律服务的内容
产生逾期办理权属证书的纠纷时，开发商一般作为被告出现。律师代理开发商进行诉讼时，根据诉讼的各个阶段，一般应收集如下证据：
（1） 《商品房买卖合同》；
（2） 买受人收房的记录；
（3） 开发商已经向房屋产权登记机关提交办理权属证书备案资料的证据；
（4） 双方有关办理权属的往来函件或补充协议等。
171.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
171.2.1律师应审查《商品房买卖合同》等文件确定开发商提供办理权属证书所需资料的时间。开发商应在合同约定的期限内，向房地产产权登记部门提交买受人办理权属证书时应由开发商提供的资料。
171.2.2律师应根据开发商提供的证据材料判断是否存在逾期办理权属证书的违约行为。若合同约定在房屋交付后一定期限内提供办理权属证书的资料的，逾期期间应自房屋交付之日起满一定期限时开始计算。若合同约定在某年某月某日前办理权属证书的，应按合同约定计算逾期期间。
171.2.3律师应根据《司法解释》第18条规定，审查办理权属证书的期限，除合同有特殊约定外，由于开发商的原因导致买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，开发商应当承担违约责任：
（1） 商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；
（2） 商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90天；
（3） 商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90天。
171.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
171.3.1律师对委托人的风险提示
（1） 律师应提示开发商，若合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，应按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。
（2） 律师应提示开发商，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于开发商的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权要求解除登记合同并要求赔偿损失。
（3） 律师应提示开发商，若开发商提前交付房屋的，合同约定开发商在房屋交付之后的一定期限内提供办理权属证书所需资料的，若开发商未能按约定提供的，仍应承担违约责任。
171.3.2律师应注意的执业风险
律师应特别注意，造成逾期办理权属证书是否开发商的原因，《司法解释》第18条规定，在无其他约定的情况下，只有因开发商的原因造成办理买受人房屋所有权证（小产权证）逾期的，开发商才承担责任。若因非开发商原因造成办理买受人房屋所有权证（小产权证）逾期的，开发商一般不承担责任。律师应特别注意本条司法解释与《合同法》第121条之间的关系，以及《合同法》第121条是否适用于具体的案件。
第172条商品房买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿冲突的纠纷及其解决
172.1律师为开发商提供法律服务的内容
律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时，开发商一般作为被告。律师应根据诉讼的各个阶段，提供相应的服务。
律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时，一般应收集如下证据：
（1）《商品房买卖合同》；
（2） 买受人付款凭证；
（3） 建设工程抵押登记他项权证；
（4） 房屋竣工时间；
（5） 对买受人告知存在建设工程抵押的证据；
（6） 施工单位同意在建工程抵押的证据等。
172.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
（1） 律师应审查买卖合同、抵押合同签订和抵押登记办理的时间，审查建设工程价款优先受偿权的期限。根据时间顺序，律师应确定买卖合同、抵押合同的效力。
（2） 律师应审查是否存在开发商在商品房买卖合同订立后，未告知买受人又将房屋抵押的情形，或者开发商未告知买受人房屋已抵押而签订商品房买卖合同的情况。
（3） 律师应审查开发商在签订抵押合同和办理抵押登记时，施工单位是否存在放弃建设工程价款优先受偿权的证据。
（4） 律师应审查施工单位所主张的建设工程价款优先受偿权是否已经超过法定期限。
（5） 律师应审查买受人支付款项的情况，是否存在可以对抗建设工程价款优先受偿权的情形。
172.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
172.3.1律师应当提示开发商，建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项的，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
172.3.2抵押权无论设定在买卖合同之前还是之后，原则上抵押权人应当优先于买受人受偿。若商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的，无法取得房屋的买受人可按《司法解释》第8条的规定要求开发商承担责任。若开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实而与买受人签订商品房买卖合同的，买受人可按《司法解释》第9条的规定要求开发商承担责任。
第六节 不同类型商品房的纠纷及其处理
第173条商铺 “投资回报承诺”的纠纷及其处理
作为一种营销手段，开发商经常会在广告以及买卖合同中对出售商铺承诺一定的投资回报率，以此快速回笼大量资金。开发商实现投资回报一般通过售后包租等形式。根据《商品房销售管理办法》第45条的规定：“本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”
该法第11条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”
上述规定对现房和预售房进行了区别对待，即现房并没有禁止售后包租，仅仅规定不得返还本金，而预售房则一律禁止。但各地政府部门对此往往有相应限制，北京市工商局就明文规定商品房广告中不得出现融资或变相融资内容，也不得含有升值或投资回报的内容。
此类案件纠纷往往是合同签订后开发商无法兑现承诺，故一般开发商为被告，而纠纷类型一般有以下两种：
（1） 买受人要求兑现投资回报承诺;
（2） 买受人要求解除合同。
173.1律师为开发商提供法律服务的内容
173.1.1买受人要求兑现投资回报承诺纠纷，律师应当首先按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。其后主张合同中关于“投资回报”约定无效并要求买受人返还已经支付的投资回报款，一般应当提供以下证据：
（1） 签订的合同;
（2） 预售许可证;
（3） 已支付给买受人的投资回报款付款证明;
（4） 国家或当地政府对“投资回报”的禁止性规定。
173.1.2买受人要求解除合同，律师应当首先按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等，提供的证据一般包括：
（1） 双方签订的合同;
（2） 预售许可证及其他项目合法性手续。
173.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师应当主张房屋买卖合同中关于高额投资回报部分无效，其他约定有效；而高额投资回报部分是否无效应当根据《商品房销售管理办法》的上述规定，以及最高人民法院关于“联营合同保底条款”的司法解释进行判断；律师应当提示开发商，即使高额投资回报约定被法院或仲裁机构认定无效，但开发商仍应承担银行利息。
173.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应当提醒开发商此类纠纷涉及面广，一旦主张合同无效，则可能引发群体诉讼。
律师应当提醒开发商对于此类“投资回报”内容作出禁止性规定的是建设部部门规章，并没有法律或行政法规对此进行明确禁止，而且在《商品房销售管理办法》实施以前，最高人民法院公布的相关案例承认此类约定有效，而最高人民法院关于“联营合同保底条款”的司法解释并不直接针对“投资回报”约定，所以法院或仲裁机构并不一定据此认定无效。律师应谨慎处理。
第174条开发商变更商品房类型纠纷及其处理
开发商变更商品房类型，所产生的纠纷一般有以下几种：
（1） 变更后导致土地使用权年限不同的纠纷；
（2） 变更后商品房预售许可未及时变更而产生的合同无效纠纷；
（3） 划拨土地上进行商业开发，与买受人签订商品房买卖合同而导致商品房买卖合同无效纠纷；
174.1律师为开发商提供法律服务的内容
174.1.1变更后导致产权证年限不同的纠纷；律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。
律师为开发商提供法律服务应当提供以下证据：
（1） 项目立项文件；
（2） 规划许可及规划变更许可；
（3） 双方商品房买卖合同；
（4） 变更后对买受人的通知。
174.1.2变更后商品房预售许可未及时变更而产生的合同无效纠纷。律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。
律师为开发商提供法律服务应当提供以下证据：
（1） 项目立项文件；
（2） 规划许可及规划变更许可；
（3） 双方商品房买卖合同；
（4） 变更后对买受人的通知；
（5） 商品房预售许可在办理中的证明或其他行政机关办理文件。
174.1.3在工业用地上进行商品房（包括但不限于住宅、商住、商铺、酒店式公寓）开发而导致的商品房买卖合同无效纠纷；
有些开发商在取得工业用地后，一边办理改变用地性质的手续，一边进行商品房开发。而这种方式一旦最终无法成功获得政府部门批准，或在起诉前还未将工业用地变更为商业用地，而导致买受人主张合同无效。
律师为开发商提供法律服务应当提供以下证据：
（1） 项目立项文件；
（2） 规划许可文件；
（3） 土地使用权证；
（4） 双方商品房买卖合同；
（5） 用地性质变更的申请文件及政府相关部门许可文件。
174.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师应审查商品房买卖合同中对产权证年限及违约责任是否有明确约定。
律师应审查开发商变更商品房类型的实际原因，看是否构成情势变更或不可抗力。
律师应重点审查变更前与变更后的产权证年限差别，必要时可以请相关行政机关证明。
律师应当重点审查商品房类型变更行政手续是否齐全。
174.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应当提醒开发商由于变更商品房类型而导致产权证年限缩短，则法院或仲裁机构可能认定合同目的不能实现而判令解除合同。
律师应当提醒开发商由于变更商品房类型而导致产权证年限缩短，则法院或仲裁机构可能认定开发商需要根据缩短年限而赔偿损失。
律师应当提醒开发商如商品房类型变更或用地性质擅自变更又没有相应的行政许可手续的，则商品房买卖合同无效。
第175条产权证分割纠纷及其处理
房产登记簿上记载为一个权属单元包括但不限于商铺、商场、办公用房等楼盘，即已经进行了初始登记而没有分割的楼盘，开发商进行实体分割的，分割后构成的销售单元销售，而此类纠纷集中于开发商不能及时办理单独产权证，而导致成为被告。
纠纷可分为以下两类：
（1） 逾期办理产权证；
（2） 无法办理产权证而导致合同无效纠纷。
175.1律师为开发商提供法律服务的内容
175.1.1逾期办理产权证
律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。
律师为开发商提供法律服务应当提供以下证据：
（1） 项目立项文件；
（2） 规划许可文件；
（3） 整体商品房初始登记资料；
（4） 双方商品房买卖合同；
（5） 行政机关许可分割文件；
（6） 实际可分割且已经分割的证明；
（7） 房屋所有权证与国有土地使用权证。
175.1.2无法办理产权证而导致合同无效纠纷
（1） 项目立项文件；
（2） 规划许可文件；
（3） 整体商品房初始登记资料；
（4） 双方商品房买卖合同；
（5） 行政机关许可分割文件；
（6） 实际可分割且已经分割的证明。
175.2律师为开发商提供法律服务的重点内容
律师应审查商品房买卖合同中对办理产权证的期限约定及违约责任。
律师应审查开发商是否取得整体商品房初始登记资料，否则将导致所有分割的商品房买卖合同无效。
175.3律师为开发商提供法律服务风险提示
参照第171条。
第七节 商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理
第176条因买受人未取得按揭贷款要求解除商品房买卖合同的纠纷
根据《司法解释》第23条的规定，此类纠纷中，一般是由买受人提出解除合同。注意以下不同情形：
（1） 如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因与开发商、买受人均无关，买受人可以要求解除商品房买卖合同。
（2） 如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因是开发商造成的，买受人也可以要求解除商品房买卖合同。
（3） 如果在商品房买卖合同中直接约定，不论何种原因，买受人未能取得按揭贷款则商品房买卖合同可以解除的，买受人当然可以在此情况下要求解除商品房买卖合同。
（4） 如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因是买受人自己造成的，买受人不可以要求解除商品房买卖合同。
合同解除后，开发商若先前收取了首付款，应当退还。
176.1律师为开发商提供法律服务的内容
在此类纠纷中，开发商一般作为被告。律师代理开发商诉讼时，根据诉讼各个阶段，可提供如下业务：
176.1.1证据收集
律师应针对对方的诉讼请求和事实理由，收集如下证据：
（1） 开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》或《商品房预售合同》；
（2） 向按揭银行取证，了解不能与买受人签订按揭贷款合同的原因，或了解是否存在按揭贷款合同签订的银行不能发放贷款的原因；
（3） 买受人个人信息资料及信用资料。
176.1.2对本案诉讼的法律分析
（1） 分析买受人是否已符合解除合同的条件；
（2） 分析买受人是否因其自身原因造成了无法取得按揭贷款；
（3） 分析是否存在与买受人进行调解的可能性。
176.1.3参与调解、诉讼或仲裁。
176.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
176.2.1分析买受人是否已符合解除合同的条件
律师应积极收集各类证据，判断买受人是否确实符合解除合同的条件，尤其应查清买受人无法取得按揭贷款的真正原因。
176.2.2参与开发商与买受人进行调解
律师应积极建议开发商与买受人尽量达成调解，可以采用以下方案：
（1） 与买受人变更商品房买卖（预售）合同中的付款条款，开发商给予买受人不同的优惠待遇，如同意买受人分期付款、一次性迟延付款、优惠折扣后一次性付款等。
（2） 同意买受人暂停付款，双方共同寻找其他第三人来承受本案买受人的权利义务。
176.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
如果律师发现买受人确实符合解除合同条件的，应建议开发商及时处理。由于合同解除后，双方仅有返还所得利益的义务，在无过错时并不赔偿对方的损失，在房地产市场不景气、房价下跌时，更应提醒开发商此类风险，避免与买受人一味纠缠，最终承担不利的诉讼后果。
第177条因买受人未及时还款，按揭银行要求开发商承担担保责任的纠纷
在此类纠纷中，律师主要是为开发商提供法律服务。
177.1律师为开发商提供法律服务的内容
在此类纠纷中，开发商一般作为被告。律师代理开发商诉讼时，根据诉讼各个阶段，可提供如下业务：
177.1.1证据收集
律师应针对按揭银行的诉讼请求和事实理由，收集如下证据：
（1） 开发商与按揭银行签订的《按揭贷款合作协议书》；
（2） 买受人与按揭银行签订的《按揭贷款合同》；
（3） 买受人还款记录。
177.1.2对本案诉讼的法律分析
（1） 分析按揭银行是否有权提前收贷；
（2） 分析开发商是否还对按揭银行承担担保责任；
（3） 分析开发商承担责任的方式；
（4） 分析开发商是否应与按揭银行达成调解。
177.1.3参与调解、诉讼或仲裁
177.1.4承担担保责任后对买受人行使追偿权
（1） 分析开发商是否有权向买受人追偿；
（2） 分析开发商是否还对按揭银行承担担保责任；
（3） 收集相关证据（如法院的生效法律文书、开发商承担责任的凭证等）；
（4） 准备诉讼材料（如起诉书、证据清单、申请诉讼财产保全书等）。
177.2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
177.2.1分析开发商是否还对按揭银行承担担保责任
《司法解释》第27条规定，买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。
律师应帮助开发商分析，在买受人未按期偿还贷款的违约行为发生时，开发商是否不处于担保期内。
如果开发商提供全程性保证，意味着开发商在购房者还清全部按揭贷款本息之前需要一直承担保证责任。在此情况下，按揭银行要求开发商承担担保责任的，开发商一般应积极承担责任。
如果开发商提供阶段性保证，说明一旦买受人取得房屋所有权证、办妥房屋抵押手续并取得房屋他项权证后，开发商就不再向按揭银行提供担保。在此情况下，律师应查明开发商是否已办妥房屋他项权证。另外，若在按揭银行起诉前，买受人已具备办理房屋他项权证的全部条件，但由于按揭银行怠于办理的，开发商应提出免责。
177.2.2分析开发商承担责任的方式
一般情况下，由于开发商向按揭银行提供的是保证担保，开发商根据《担保法》及开发商与按揭银行签订的《保证合同》约定，承担保证责任。
如果开发商还与按揭银行约定了回购责任的，则开发商应先行回购买受人的房屋。但是应注意，如果房屋已被查封，则开发商的回购会发生困难，此时律师应与按揭银行协商，采取以下措施：
（1） 由开发商向银行提供担保（必要时以保证金方式担保），由按揭银行向买受人主张抵押权；
（2） 由开发商向按揭银行受让银行信用资产，由按揭银行将对买受人的债权转让给开发商，再由开发商向买受人主张债权。
177.2.3促成开发商与按揭银行达成调解
在按揭银行要求开发商承担责任之前，银行基于与开发商的合作关系以及银行本身希望及时以现金方式收回贷款，会与开发商先行协商。律师应利用这一时机促成开发商与银行达成调解。否则，一旦银行提起诉讼或仲裁，开发商的信用会受到影响。
律师可先为购房者争取银行的宽限时间，允许购房者待还款能力恢复后继续履行按揭贷款合同，或延长还款期限同时减少月供金额，尽力维持按揭借贷关系。
律师如果发现购房者确已丧失履行能力，则可以采取以下措施：
（1） 了解购房者是否已投保，符合保险范围的事由出现的，由保险公司承担还款责任。
（2） 在商品房预售情况下，如果房屋未取得房屋所有权证且未受人民法院查封的，开发商可以采用回购方式先收回购房者要求交房的权利，再由开发商向银行承担清偿贷款的责任。
（3） 如果房屋已办理正式抵押手续，开发商同时作全程担保的，则在此情况下开发商可以通过清偿购房者未还借款本金及利息，从银行受让对购房者的主债权和抵押权，再向购房者追偿。
177.2.4代为开发商向买受人行使追偿权
在开发商为买受人承担担保责任后，根据《担保法》的规定，开发商可以向被担保人即买受人行使追偿权，追偿范围包括开发商向按揭银行清偿的借款本息、诉讼费用以及开发商因此遭受的损失。
律师在为开发商提供此项服务时，应先收集全部相关证据，包括：
（1） 人民法院的生效法律文书，此为开发商承担责任的依据。
（2） 开发商向银行支付款项的凭证、银行出具的买受人债务已获清偿的证明。
（3） 银行提供的按揭贷款合同、买受人的个人信息资料、银行向买受人追款的通知、函件。
（4） 开发商遭受损失的证据等。
由于此时商品房买受人的信用显然已处于恶劣状况，律师行使追偿权应当及时，并对买受人的个人财产应采取诉前财产保全或诉讼财产保全措施，保全的对象当然是买受人的房屋。
177.3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
177.3.1避免追偿权落空的风险
律师应提示开发商，一旦被按揭银行要求承担担保责任，开发商最重要的工作是保障本方承担责任后得以向买受人行使追偿权，从而避免开发商遭受损失的风险。
因此，一旦开发商得知买受人存在信用危机，就应积极主动采取措施化解上述风险。
177.3.2谨慎受让按揭银行的债权
由于开发商与按揭银行存在特定的合作关系，开发商在此情形下往往采用受让债权的方式处理此类纠纷。
律师在协助开发商受让按揭银行的债权时，应注意以下风险：
（1） 债权本身不具备可转让性；
（2） 债权转让手续不完备；
（3） 按揭银行提供的资料虚假或欠缺，如买受人签名不真实、买受人身份不详细等；
（4） 按揭银行未将债权转让的事实通知买受人（往往在买受人下落不明时）。
第三章 律师提供商品房买卖合同诉讼法律服务的执业风险提示及相关内容
第一节 诉讼委托合同的签订
第178条签订委托合同之前的审核与调查
178.1签订委托合同之前对委托方的审核与调查
参照第119条。
178.2与委托方利害关系的审查
参照第120条。
第179条委托协议的签订
参照第121条。
一审、二审、再审、执行、调查取证的收费项目与金额必须明确。
第180条委托代理协议的履行、转让、变更、终止
参照第122条。
第二节 律师的执业风险提示
第181条在诉讼、仲裁过程中的一般风险提示
参照第二编第一章第一节诉讼、第二编第一章第二节仲裁的相关内容。
第182条在诉讼、仲裁过程中特别提示的执业风险的防范
182.1起诉时律师执业风险的防范
182.1.1写起诉状时应注意的风险事项
（1） 律师应审查被告主体资格。
律师在起诉时应准确确定被告主体，防止因市场主体的多元化、产权关系变化的复杂性和经营方式的不断调整，造成被告主体确定不当。
（2） 律师应核对被告住所地。
被告住所地应以注册登记地为准，注册登记地与实际经营地不一致的，应在诉状中注明，保证法律文书的有效送达。
（3） 律师应告知当事人对未提出的诉讼请求，人民法院将根据不告不理的原则将不予以支持。
（4） 对委托人过高的或扩大范围的诉讼请求，应作必要的说明和解释工作。如果委托人不肯放弃过高的或扩大范围的诉讼请求，律师应说明这种诉讼请求将由委托人承担而得不到人民法院支持的法律后果，并应以书面告知，由委托人最后定夺。
（5） 起诉必须是原告的真实意思表示。
起诉必须是原告行使诉权的真实意思表示，必须由原告在起诉状上亲笔签名或者捺印，否则，将会被人民法院驳回起诉。
182.1.2反诉时律师执业风险的防范
（1） 反诉是针对本诉而产生的相对独立的诉讼行为，同样需要法律规定的证据和理由的支持，没有把握的反诉主张，除诉讼技巧所必要外，应劝说委托人考虑法律风险，慎重提出。否则因申请不当，仍需承担败诉的风险。
（2） 律师应告知当事人，人民法院按反诉请求的标的收取诉讼费用，如反诉得不到人民法院的支持，反诉人将承担该诉讼费用。
（3） 反诉的提出必须在举证期限届满前提出。
182.2举证时律师执业风险的防范
182.2.1审计报告、评估报告或鉴定结论是民事诉讼证据的种类之一。这种证据除委托人自行委托有关部门取得外，主要是在诉讼程序中申请人民法院按程序取得。律师帮助委托人向人民法院在指定期限内提出审计、评估或鉴定申请，是当事人举证的方式之一。
182.2.2律师应当告知委托人，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当承担对事实举证不能的法律后果。
这主要包括三种情况：
（1） 超过举证期限而未申请鉴定。
（2） 当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但不向人民法院或鉴定机构预交鉴定费用。
（3） 当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但拒不向鉴定机构提供鉴定所需的与本案相关的材料，致使人民法院或鉴定机构对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。上述三种情形的出现，将使当事人承担举证不能的法律后果。
182.2.3当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。但是对下列重新鉴定的除外：
（1） 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（2） 鉴定程序严重违法的；
（3） 鉴定结论明显依据不足的；
（4） 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
182.2.4律师应告知当事人，当事人应当在双方，并经人民法院认可或者由人民法院指定的举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
182.2.5律师应告知当事人，“对于逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。
182.2.6律师对于从委托人处收取的证据材料(含原件、原物)，均应制作笔录，并由委托人签名。
182.2.7律师代委托人向人民法院递交的证据材料(含原件、原物)，应当请人民法院出具签收凭证。
182.2.8律师应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提交副本。
182.2.9律师应注意新证据的提交
新的证据包括一审程序中的新证据和二审程序中的新证据。当事人在一审程序中提供新证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新证据的应当在二审开庭前或者开庭审理时；二审不需要开庭的，应当在人民法院指定的期限内提出。
182.2.10律师应注意申请人民法院调查收集证据
对于律师或者当事人因客观原因不能自行收集的证据，律师应当帮助当事人在举证期限届满前7日内向人民法院提出书面申请。人民法院对申请不予准许的，可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。
182.2.11律师应注意申请延期举证
当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，律师应当帮助当事人在举证期限内向人民法院申请延期举证。在延期举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
182.2.12律师应注意申请证人出庭作证
当事人申请证人出庭作证的，当事人或者律师应当在举证期限届满10日前（适用简易程序审理的在举证期限届满前）向人民法院提出申请。
律师应当告知当事人，“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”。
182.3财产保全时律师执业风险的防范
182.3.1律师应注意申请财产保全的时间
财产保全分为诉前财产保全和人民法院受理后的财产保全。
当事人申请诉前财产保全的，应当在人民法院采取保全措施后15天内向人民法院提出起诉。否则，人民法院将依法解除该财产保全。
182.3.2律师应制作财产保全笔录，书面告知财产保全风险
委托人申请财产保全的，律师应就财产保全申请的作用、条件、风险和责任向委托人说明，并明确告知：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请”，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”，且应当征得其同意。
182.3.3律师应注意财产保全的标的。
财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。保全标的超过请求范围或者与本案无关，且造成被申请人财产因此而受到损失的，则申请人将承担损害赔偿责任。
182.4代理权限律师执业风险的防范
182.4.1当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权内容的，律师无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。
182.4.2律师进行调解、和解或撤诉，应取得委托人就有关调解和解的内容和撤诉理由的授权委托书，或者制作委托人签字确认的笔录，律师应在委托人授权范围内进行调解、和解或撤诉的代理活动。
182.5诉讼中各种期限的律师执业风险的防范
律师应书面告知当事人包括但不限于诉讼时效、举证期限、反诉期限、上诉期限、诉讼费（包括一审诉讼费、反诉费、二审上诉费）交纳期限、各种鉴定费的交纳期限、申请执行期限和再审申请期限并释明相应的法律后果，必要时还应做好笔录或书面告知函。同时，律师应保存好笔录或书面告知函。
此篇的内容侧重律师在提供法律服务过程中一般风险的防范，律师自身执业风险还与律师在执业过程中是否尽到律师应有的职责和执业能力密切相关，律师应在执业过程中适时、适当地提示委托人相关风险。具体内容参见本指引各个章节中律师分别为开发商和买受人提供诉讼法律服务的风险提示。
附则
第183条本操作指引分为总则、第一编（非诉讼）、第二编（诉讼）、附则共四个部分。
本操作指引原则上从商品房买卖合同的相对性确定各方当事人，仅限于商品房买卖合同中的主体，并从各方主体来阐述，其他内容原则上不属于本操作指引所阐述的范围。
第184条在第二编第二章第二节商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理中，即面积和价格差异的纠纷及其处理、业主的建筑物区分所有权认定的纠纷及其处理、精装修与样板房交付标准的纠纷及其处理、房屋质量纠纷及其处理、延迟付款纠纷及其处理、设计变更与规划变更的纠纷及其处理、商品房买卖合同中登记与备案的纠纷及处理，由于此类纠纷大多数发生在交房时与交房后，很少发生在订立与成立时，有的也会发生在合同的履行、变更、转让、解除与终止中，而出于体例的考虑，即与非诉讼相对称，故，将该节中的纠纷及其处理放在此节中。
第185条不同商品房类型的非诉与诉讼部分，在修改过程中，有一部分观点认为，应放在每一节的最后，有一部分人认为，应放在开发商与买受人的后面，最后出于体例的整体性考虑，将诉讼与非诉讼各另起一章。按揭也基于同样的理由，诉讼与非诉讼也各另起一章。
第186条诉讼中不同商品房类型的纠纷及其处理，由于该节中也有涉及无效的几种情形，出于与非诉讼相对称的考虑，仍放到该节中。在商品房买卖合同效力纠纷及其处理中，只列出几种情形。
第187条法律引用本操作指引中引用的法律、法规等，如无特殊说明，是指在本操作指引起草时有效的法律、法规。本操作指引中引用的法律、法规对应全称如下：
《中华人民共和国民法通则》简称《民法通则》
《中华人民共和国合同法》简称《合同法》
《中华人民共和国物权法》简称《物权法》
《中华人民共和国担保法》简称《担保法》
《中华人民共和国土地管理法》简称《土地管理法》
《中华人民共和国建筑法》简称《建筑法》
《中华人民共和国广告法》简称《广告法》
《中华人民共和国城市房地产管理法》简称《城市房地产管理法》
《中华人民共和国消费者权益保护法》简称《消费者权益保护法》
《中华人民共和国律师法》简称《律师法》
《中华人民共和国民事诉讼法》简称《民事诉讼法》
《中华人民共和国仲裁法》简称《仲裁法》
《中华人民共和国城乡规划法》简称《城乡规划法》
《中华人民共和国消防法》简称《消防法》
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》简称《司法解释》
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》简称《批复》
《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》简称《担保法司法解释》
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》简称《证据规则》
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》简称《合同法司法解释二》
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》简称《建筑物区分所有权的司法解释》
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》简称《物业服务的司法解释》
（本指引由全国律协民事专业委员会负责起草，主要执笔人：胡祥甫、林镥海、楼韬、史建兵、陈月棋、张晟杰、钱雪慧、鲁宏、姜丛华、沈琼华、张锋平、郦煜超、徐巍、周丽霞、左斌、李明、娄建江）
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