某联社与某证券公司资金拆借合同纠纷案（湖北省高院再审篇）

委托人：再审申请人 委托事项：对湖北省高院判决申请再审

审理法院：湖北省高院 审理程序：再审

审理结果：胜诉（改判）

承办部门：盈科大要案中心

主办律师：向阳 承办律师：向阳

一、基本案情

1995年5月28日，某证券公司与武汉A（集团）有限公司（以下简称A公司）签订了一份《合作协议书》，就共同经营武汉证券交易中心（以下简称武证交中心）XXX席位证券交易业务达成协议。

该协议约定：1.证券公司负责提供武证交中心席位的报批文件材料，同A公司共同申请办理交易席位；2.A公司负责支付全部铺底资金、会员费、席位费及营运资金；3.A公司在交易中心规定的业务范围（除国债期货外）内按证券公司授权的内容（授权书另下）负责业务经营，并承担经营过程中出现的一切风险。A公司愿用已持有的证券公司的股权作为信用担保；4.A公司进场交易人员2名，接受证券公司首席交易员的指令；5.证券公司对A公司交易业务账目实行定期检查、监督管理，A公司每月将经营月报报给证券公司；6.A公司经营利润每年向证券公司上缴不得低于240万元，超额部分按3:7分成，其中证券公司3成，A公司7成；7.A公司若在经营期间违反交易中心管理规定，证券公司可随时撤换交易人员，终止协议，并由A公司承担违规责任；8.双方联合经营时间95年5月28日起至双方合办营业部成立之日自行终止，且此席位自然过渡给该营业部。

1995年6月1日，证券公司向武证交中心出具了一份《授权书》，内容为，“武汉证券交易中心：我单位特派李某、冯某为中心场内交易出市代表，所有场内交易和资金划拨经上列代表之一签字即具法律效力，我单位承诺对上述交易和资金划拨行为及可能产生的后果承担一切责任。”该授权书由证券公司法定代表人刘某某签字并加盖了公章。

1996年1月18日、2月6日和3月5日，李某以“中国国泰证券有限公司湖北分公司武汉证券交易中心（2）业务专用章”(以下简称（2）号业务专用章）先后与某县某联社（以下简称某联社）签订了三份《委托代购证券合同》。约定证券公司代某联社购（96国债）和（95国债），认购金额分别为300万元、300万元和500万元，回购期限分别为1997年1月18日、1996年12月6日和1997年3月5日，回购款金额分别为332. 94万元、327. 45万元和554.9万元。上述合同加盖了证券公司（2）号业务专用章，李某签字。上述三份合同签订后，某联社分别于1996年1月18日向A公司银行账户上汇款500万元（某联社在汇款前的1996年1月11日至1月19日先后六次在A公司银行账户上以差旅费为用途支取现金200万元，A公司实收款项为300万元），1996年2月6日向A公司银行账户上汇款140万元和160万元，1996年3月5日向A公司银行账户上汇款446.9万元。李某分别向某联社出具了四份《有价证券代保管单》。保管单载明券种为（95国债），认购分别为300万元、200万元、100万元和500万元，四份保管单均加盖了证券公司（2）号业务专用章。

1996年11月6日、12月18日、1997年2月5日和1998年12月3日、1999年1月3日、1999年1月3日，某联社分别向证券公司发出《到期借款催收通知书》和《逾期借款催收通知书》，由李某在签收人（签名）栏内签名。

1996年，根据国务院文件及中国人民银行的规定，武证交中心停止证券交易业务，清理债务。

1997年6月30日，证券公司与A公司签订《关于停办、清算XXX席位的有关问题的协议》。协议约定：根据双方1995年5月28日签订的合作经营XXX席位的协议书，双方经友好协商后就XXX席位停办后A公司在证券公司的授权下经营武汉证券交易中心XXX席位所发生的债权、债务的清收清偿问题达成如下协议：1.A公司在证券公司授权书范围内通过武汉证券交易中心XXX席位所产生的债务由证券公司清偿，超越授权书所形成的债务与证券公司无关，A公司承担清偿责任及一切风险。2.中国某信托投资公司（以下简称某投资公司）欠本金1000万元，此笔债权因涉案原因，现一时难以收回，为保障证券公司权益，按合作协议规定，A公司应承担全部风险，并愿以A公司向证券公司投入的1000万股权作抵押，待案结后双方本着平等互利的原则清算各自的本金、利息和股金、红利。3.经双方共同计算，北京某信托投资公司武汉营业部、南京市某信托投资公司两笔债权共欠本息为人民币4100万元（截止1997年6月30日止），为保证证券公司利益不受损失，A公司自愿将A公司所有目前正在建设中的D大厦项目的66.45%的股权（折股金4100万元）转让给证券公司，抵偿欠证券公司的债务，同时愿意将座落在某区用于建设D大厦的土地使用权办成证券公司所有的他项权益证交给证券公司，以保证证券公司股权的合法性和安全性。4.双方在XXX席位的债权、债务责任以此协议为准，有关债权转股权、建设管理D大厦的协议另行商定。

1998年4月6日，证券公司与A公司签订《关于进一步明确（关于停办、清算XXX席位的有关问题的协议）的协议》。协议约定：1.A公司同意用持有证券公司的1000万元股本金作退股后直接冲抵某投资公司所欠证券公司1000万元债务，并用书面形式通知证券公司，证券公司对某投资公司1000万元债权转让给A公司，并协助A公司追回，为A公司追款提供必要条件。2.为保证双方权益得到保护，A公司同意将《D大厦》项目拿出作资6200万元在武汉市工商行政管理局注册一个项目公司，项目公司双方各占50%股份，即各占价值人民币3100万元的股份。

证券公司和A公司在上述两份协议上加盖了公章，证券公司法定代表人刘某某和A公司法定代表人李某在协议上签字。同日，A公司向证券公司出具了《关于用我公司在贵公司1000万元股本金抵扣我公司与贵公司之间债务的函》，函中载明：经过A公司与证券公司协商，就A公司参股证券公司达成意向后，A公司于1995年3月2日委托黑龙江某行信托农垦办在武汉证券交易中心XXX号席位通过武汉市证券交易中心在武汉市人行营业部024606576账户划给了证券公司999.8万元（另0.2万元入股资金随后补齐），证券公司于次日收到后向A公司出具了相关入股资金证明及办理了入股手续。

A公司经过慎重研究后决定：1．请证券公司从接到本函之日起将A公司在证券公司的全部股权作为退股直接冲抵A公司应承担的债务（即划拨某投资公司款1000万）。2．从本函出具之日起，A公司与证券公司之间的股东关系自行解除，相关文件、证明自动作废。A公司的法定代表人李某在函上签字，并加盖了A公司公章。

另，李某为法定代表人的A公司在1995年至1996年期间与某联社有着借款及担保关系。

二、一审、二审情况

2000年11月22日，某联社向湖北省武汉市中级人民法院提起诉讼，请求判令证券公司支付购券款1406.9万元及利息，并承担本案诉讼费。

武汉市中级人民法院经审理认为，A公司法定代表人李某超越代理权以证券公司的名义与某联社签订的《委托代购证券合同》，证券公司并不知晓，事后又未追认，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定，李某的行为对证券公司不发生效力。证券公司对此不应承担民事责任。某联社主张多次向证券公司催款但没有提供证据，主张李某的签字行为属表见代理的理由，不能成立。即某联社没有正当的客观理由相信李某有代理权，因为某联社在李某以证券公司名义与其签订合同时，已经知道李某的真实身份为A公司法定代表人，且在此之前已向该公司出借过大额资金。其次，某联社在履行合同付款时，改变合同主体，直接将款付给A公司，又无证券公司的指令。第三，在借款未收回时，多次催款时仅有李某个人的签名而无证券公司承认债务的证据。对于证券公司的抗辩理由，与本案事实和证据相符，予以支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：驳回某联社的诉讼请求。

某联社不服湖北省武汉市中级人民法院的上述一审民事判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。

湖北省高级人民法院认为，某联社与证券公司原聘用的武证交中心交易员李某签订的三份委托代购证券合同，因某联社不具有武证交中心会员资格，故不属于场内交易行为。A公司的法定代表人李某持证券公司的授权书和(2)号业务专用章，以证券公司名义所为的行为，应认定为代理行为。在李某与某联社签订购券合同前的19天里，某联社先后六次从A公司支取款项200万元，故该社对李某系A公司法定代表人而非证券公司员工是明知的，与李某签订合同时应当检验证券公司对李某的授权范围及代理权限。证券公司授权书载明，李某的代理权限只限于武证交中心场内的证券交易和资金划拨。因此，李某在场外与某联社签订委托代购证券合同及开具有价证券代保管单的行为，超越了代理权限，某联社是应当知道的。某联社不能提供证券公司对李某的上述超越代理权的行为已经过被代理人证券公司追认的证据，故李某的上述行为不是代表证券公司的行为，属无权代理行为．不发生法律效力。某联社与李某签订委托代购证券合同后，未将购券款划入证券公司在武证交中心的账户，而是划入了A公司，合同到期后，向证券公司发出的逾期贷款催收通知书也是送给已终止代理权的李某签收的，且没有充分证据证明某联社向证券公司主张了兑付现券权利，逾期贷款催收通知书亦载明为借款及利息，以上足以证实某联社与A公司法定代表人李某的行为，系名为某联社委托证券公司代购证券，实为某联社与A公司之间的借贷行为。该借贷行为属另一法律关系，本案不予处理。某联社提出李某与其签订购券合同、在其催款函件上签字等行为是代表证券公司的行为的上诉理由不能成立。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

某联社不服上述二审判决，向湖北省高级人民法院申请再审。

三、本部门律师合议意见

（一）李某系证券公司委派到武汉证券交易中心的出市代表，负责证券公司在武汉证券交易中心960席位的交易事宜；李某还持有“证券公司武汉证券交易中心业务专用章（2）”。由此可以看出，李某以证券公司交易员的身份和业务专用章与某联社签订的《委托代购证券合同》的行为，即使超越了证券公司对李某的实际授权范围，应该符合民法上表见代理的规定，证券公司对此合同理应承担法律责任。

（二）本案发生在新《合同法》颁布以前，应适用《经济合同法》及有关司法解释的规定。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第一条：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”因此，本案首先应该适用原《经济合同法》及有关司法解释的规定。根据最高人民法院1987年7月21日颁布的《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>若干问题的解答》第一条第（一）项的规定：“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。”该条可以认为是对代理人持有合同公章签订合同具有表见代理效力的规定。新合同法第49条对表见代理进一步做了明文规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据从旧兼从新的法律适用原则，法院在再审过程中，也可以参照该条适用。

本案中，李某作为证券公司委派到武汉证券交易中心的交易员（交易席位为XXX），并持有证券公司交给的业务专用章，其使用该业务专用章与某联社签订的三份《委托代购证券合同》，足以使某联社相信其具有代理权。某联社只要认真审核了其持有的证券公司业务专用章以及其交易员身份，就可以放心与之交易，至于其实际授权如何属于委托人和受托人的内部事情，法律并没有要求某联社尽到如此详尽的特别注意义务去审查证券公司对李某的实际授权范围，否则将大大降低市场交易的效率，法律规定表见代理制度也没有任何意义了。

因此，本案中，李某作为证券公司委派到武汉证券交易中心的交易员，持有证券公司交给的业务专用章，并使用该业务专用章与某联社签订的三份了《委托代购证券合同》，足以使任何第三人相信其具有代理权。即使代理人李某的行为超过了证券公司对其的实际授权，也符合我国民法关于表见代理制度的规定，证券公司理应对此承担法律责任。

（三）某联社在与代理人签订《委托代购证券合同》时，是善意的、无过失的。

二审判决认为：李某在场外与某联社签订委托代购证券合同及开具有价证券代保管单的行为，超越了代理权限，某联社是应当知道的。某联社不能提供证券公司对李某的上述超越代理权的行为已经过被代理人证券公司追认的证据，故李某的上述行为不是代表证券公司的职务行为，而属无权代理行为，不发生法律效力。”

二审判决的上述认定是错误的。民法上的表见代理应该具备以下两个要件：第一，相对人有正当理由相信无权代理人有代理权（如申诉理由第一条所述）；第二，相对人善意无过失。本案中，作为相对人的某联社是善意无过失的。二审判决首先肯定了李某和被某联社之间是代理行为，然后依据某联社从A公司支取款项认定某联社知道李某A公司的法定代表人而非证券公司员工，进而因此要求某联社查验证券公司给李某的授权委托书，这种判断是没有依据的。

可以说，李某既是A公司的法定代表人，更是证券公司委托到武汉证券交易中心的交易员。现实生活中一个人具有多种身份是很正常的。某联社不是与A公司进行国债回购业务交易，而是与证券公司进行国债回购交易，A公司也没有进行国债回购业务的资格。因此，某联社知道李某是A公司的法定代表人与某联社和证券公司委托的交易员从事国债回购交易并没有直接的厉害关系。至于证券公司与李某之间的授权属于委托人与受托人之间的内部事情，法律并不强求相对人必须对代理人的身份和权限与委托人进行核实的过分义务，否则表见代理的情况就永远不会发生，法律也就没有规定表见代理制度的必要，现实中的交易效率将会大大降低。法律只是要求相对人对代理人公示的各种证明其有代理权的证明文件进行认真审核，譬如本案中的证券公司交给李某的业务专用章、交易员身份。只要某联社认真审核了这些材料的真实性，就足以认定某联社没有过失，表见代理成立。而本案中，某联社对李某是证券公司委派到武汉证券交易中心的交易员身份、交易席位、业务公章，都是严格审核过的，特别是李某还带某联社的人和证券公司当时的法定代表人刘某某见过面，刘当面表示李某是证券公司委派到武汉证券交易中心的交易员，让某联社放心交易。因此，某联社在签订合同时尽到了自己的注意义务，主观上是善意没有过失的。

二审判决还认为：“某联社与李某签订委托代购证券合同后，未将购券款划入证券公司在武证交中心的账户，而是划入了A公司。”如上所述，既然李某是证券公司超越代理权后的表见代理人，那么，某联社按照证券公司交易员的指令将购券款划入其指定的账户，就是履行了对证券公司的付款义务，证券公司理应承担责任。至于证券公司承担责任以后怎样向其有过错的代理人追偿则属于另外一个法律关系，应该另行起诉。

（四）证券公司收回李某的代理权并未通知某联社，李某签收某联社向证券公司发出的逾期借款通知书应当视为是某联社向证券公司主张了权利。

首先，证券公司收回给李某的代理权并没有通知某联社，也没有公示，某联社一直以为李某还有代理权。某联社只能发出抬头为证券公司、收件人为其交易员李某催款通知书。诉讼时效理应中断。其次，在后来的追款过程中，某联社得知被某联社并没有将足额的实物券交存给证券登记结算机构托管，导致双方签订的证券回购协议无效，只能按照资金拆借来对待，因此某联社发出逾期贷款催收通知书并载明为借款及利息并没有错，这也是银行的通用的催款办法，以上并不能证明所谓的“某联社委托证券公司代购证券，实为某联社与A公司之间的借贷行为。”

（五）鉴于本案所涉的《委托代购证券合同》，由于被某联社的原因没有将足额的实物券交存给证券登记结算机构托管，导致双方签订的证券回购协议无效，证券公司应该按照国务院批转的中国人民银行《关于进一步做好证券回购债务清偿工作的请示》的通知（国发〔1996〕20号文件）第四条的规定，返还某联社的购券款本金，并承担资金拆借期间的利息、逾期罚息损失。

1996年11月29日，最高人民法院召开审理证券回购纠纷案件座谈会，专门对审理证券回购案件专门做了座谈，达成了以下共识：1.《信贷资金管理暂行办法》（银发〔1994〕37号）颁发之后，对实物券数额不足100％的证券回购合同，应认定合同无效。2.对证券回购合同认定为无效的，应根据1996年6月25日国务院批转中国人民银行《关于进一步做好证券回购债务清偿工作请示的通知》（国发〔1996〕20号）文件精神，返还融资本金，按同业拆借利率赔偿拆借期间的利息损失，并承担逾期罚息。国务院批转中国人民银行《关于进一步做好证券回购债务清偿工作请示的通知》第四条也规定：鉴于证券回购实际上已演变为资金拆借，因此，机构之间签订的回购协议利率应比照同业拆借利率执行，回购协议利率超过同业拆借利率的部分不受法律保护。

本案中，由于被某联社没有将足额的实物券交存给证券登记结算机构托管，导致双方签订的证券回购协议无效，理应按照上述规定处理。

综上所述，某联社认为：李某持有证券公司武汉证券交易中心的（2）号业务专用章，并以证券公司委派到武汉证券交易中心交易员的身份与某联社签订的《委托代购证券合同》，虽然与证券公司授予李某的实际授权不符，但符合民法上的表见代理的特征；某联社在该签订合同时是善意、无过失的，证券公司对此理应承担责任。回购期满以后，某联社不知道证券公司已经收回了对李某的授权，多次向证券公司的交易员李某主张权利，应当认定为诉讼时效中断。同时，由于本案所涉的《委托代购证券合同》因为被某联社的原因没有将足额的实物券交存给证券登记结算机构托管，导致双方签订的证券回购协议无效，证券公司理应按照国务院批转的中国人民银行《关于进一步做好证券回购债务清偿工作的请示》的通知（国发〔1996〕20号文件）第四条的规定，返还某联社的购券款本金，并承担资金拆借利息、逾期罚息损失和本案诉讼费用。

四、法院裁判结果

湖北省高级人民法院再审认为，本案争议焦点为，李某的行为性质及其法律责任的承担。证券公司将（2）号业务专用章、空白《委托代购证券合同》和空白《有价证券代保管单》交给李某持有，应视为李某取得了证券公司的代理权。

本案发生在合同法颁布以前，应适用经济合同法及有关司法解释的规定。根据最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用（经济合同法）若干问题的解答》第一条第（一）款的解释：“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。”据此，证券公司对某联社受损的本息应负主要责任；某联社轻信李某，没有尽到完全的审查义务，对本案亦应负相应责任。一、二审判决认定事实清楚，但适用法律和实体处理均不当，应予纠正。

该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销湖北省高级人民法院( 2001)鄂经终字第XXX号民事判决和武汉市中级人民法院( 2001)武经初字第XX号民事判决；二、某联社损失本金1046.9万元、利息1662. 81万元（按照中国人民银行同期同业拆借利率计算，从某联社付款之日起至2007年7月3 1日止），合计2709. 71万元，由证券公司承担1896. 797万元，由某联社承担812. 913万元；三、驳回某联社的其他诉讼请求。

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