关于中国的集体土地流转和完善制度

我国的农村集体土地制度是一个极具特色的土地制度，是在一定历史时期下的产物，具有一定的国情归本思想。从农业合作化的高潮到第一个承包的出现，从此也开创了我国农村集体土地制度的新局面。农集体村土地制度的核心就是家庭联产承包责任制的统分双结合的制度，农村土地承包制的全面推行，从根本上改变了中国农村的面貌和中国农民的命运并写进了《宪法》。

80年代后期开始，农村集体土地使用权流转在全国悄然兴起，很大程度上又巩固和促进了家庭联产承包制，加快了农村经济的发展。现在国家把农村集体土地使用权的流转写进多部有关法律，确立了我国农村土地流转的法律地位。目前，我国法律中的《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国担保法》等对中国农地使用权流转的规定，现行法律关于我国农地使用权流转的规定存在以下缺陷，而与本课题有关的有主要：

1、就其性质而言，《民法通则》上的物权性质规定原则但是抽象，而《农业法》、《担保法》中的债权规定是具体的并且有较强的适用性和可操作性。由此，诸法的规定的不一导致了实际运用中的诸多不便。

2、土地承包经营权人对农地使用权的处分受到过分限制。因为《农业法》规定，只有在发包方同意的前提下，承包权人才可转包或转让土地承包经营权。

3、目前法律许可的农地使用权流转的方式仅限于转包、转让等几种，流转方式单一，对于现实生活中常见的出租、入股、抵押等未予以详细确认和规范，表现出了一定的滞后性。

4、对承包地的分割转让过于放任，易造成农地在转让过程中越分越细，不利农村稀缺资源优化配置，不符合农业现代化、产业化趋势。对于这种现状，有人提出我国农村土地流转是一项基础性的制度，其制度创新的难点，并不在于设计一套流转规则，而是难以逾越现行法律的制约。创造更多的土地权利类型，是创新农村土地流转制度的关键。现行的以农民生存保障为基础建立的农村承包土地经营权，以农民的生存保障为基础，以社会公平的价值理念为目标，这本来就不是以市场交易为目标而设计的。因此，现行的农村土地承包经营权的流转，在公司法的范畴下，很难逾越法律上的四个障碍：

一是与公司法中有限责任公司股东人数最高限制相冲突。我国公司法规定的有限责任公司股东最多不超过50人，但许多集体经济组织以承包土地使用权为核心的股份制改造，其土地承包经营权的集体成员，远远不止50人。

二是与公司法中不得撤回投资的原则相冲突。土地承包经营权人将土地使用权作价入股，仅限于30年承包期的土地承包经营权扣除已经使用的年限后的剩余年限的权利。本轮土地承包期届满，另一轮土地承包重新配置土地权利时，承包土地必须依法在重新配置权利时的集体成员中重新进行分配。因此，依据公司法运行的权利与依据土地承包法运行的权利始终无法对接。

三是与公司法的出资规定相冲突。按照《公司法》的规定，公司注册资本的实物出资应有一定的比例限制，现金资本一般不低于30%，而现行多数农村集体经济组织的股份制改革，几乎全部以土地承包经营权实物形态出资。

四是与土地管理法耕地的特殊保护原则相冲突。我国土地管理法严格的农业土地用途管制法律规定，使农村以土地承包经营权为核心的股份制企业无法像一般企业依法承担民事责任，一旦企业破产或者其他原因产生清算，农业土地会按规定无条件还给农民耕种。即使是采取抵押的流转方式，也由于对土地承包经营权的诸多限制而导致实际上难以将承包土地用于抵偿债务。上述种种问题表明，土地使用权的可交易性及其可交易程度较低。

因此，建立农村土地使用权流转制度的关键，在于设计一些能够真正自由流动的、符合交易法律特征的、能够促进交易繁荣的农村土地使用权的权利类型，以替代目前并非以自由流转为目的而设立的承包土地经营权。但是，我们务必清醒地认识到：

一个以“效率”为目标的农村土地流转法律制度，必须以土地的农业种植用途为前提。这是一个涉及国家粮食安全甚至政治安全的大是大非问题。一些地方政府所推崇的承包土地经营权流转的成功范例，大多都以舍弃土地的农业种植用途为代价，这是极其令人担忧的。创新农村土地使用权的权利类型，需要做好一些基础工作。首先要建立一套科学合理的农业土地用途分类与管制制度。其次要建立一个有效的流转中介服务机构和信息平台。第三，还应确立一个统一的土地权利登记机构和登记制度。

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