融资过程中的刑事法律风险及防控

融资过程中的刑事法律风险及防控

一、贷款诈骗罪

贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的经济合同，使用虚假的证明文件，使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保，以及以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

（一）犯罪构成

1.犯罪客体

本罪侵犯的客体是双重客体，既侵犯了银行或者其他金融机构对贷款的所有权，还侵犯了国家金融管理制度。贷款是指作为贷款人的银行或者其他金融机构对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。在现代社会中，随着国民经济和社会发展对资金需求的日益增大，贷款在社会经济生活中所起的作用日益突出。银行等金融机构不仅通过发放贷款参与企业流动资金周转，并支持企业购置固定资产和进行技术改造，促进生产发展，同时还通过发放贷款促进商品流通，促进科技、文化、卫生等事业的发展。与此同时，随着我国贷款金融业务的日益发展，诈骗贷款违法犯罪活动也随之产生并愈益严重。诈骗贷款行为不仅侵犯了银行等金融机构的财产所有权，而且必然影响银行等金融机构贷款业务和其他金融业务的正常进行，破坏我国金融秩序的稳定。因此，诈骗贷款行为同时侵犯了银行等金融机构的贷款所有权以及国家的贷款管理制度，具有比一般诈骗行为更大的社会危害性。

2.客观方面

本罪在客观方面表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款，且数额较大的行为。

所谓虚构事实，是指编造客观上不存在的事实，以骗取银行或者其他金融机构的信任；所谓隐瞒真相，是指有意掩盖客观存在的某些事实，使银行或者其他金融机构产生错觉。

3.犯罪主体

本罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成，单位不能成为本罪的主体。银行或其他金融机构的工作人员与诈骗贷款的犯罪嫌疑人串通并为之提供诈骗贷款帮助的，应以贷款诈骗罪的共犯论处。所谓串通，是指银行或者其他金融机构的工作人员与诈骗贷款的犯罪分子在实施诈骗前或在诈骗的过程中，相互暗中勾结，共同商量或进行策划，与诈骗犯罪嫌疑人相互配合，充当内应而为之提供帮助的行为。对于银行及其他金融机构的工作人员与其他犯罪分子相互勾结骗取银行等金融机构钱财的行为，应当注意分清两种人员在共同犯罪中采用行为的性质，如果是以银行等金融机构工作人员为主，而采用的行为主要是利用职务之便进行，社会上的其他人员仅是提供帮助的，这时就应以银行等金融机构的工作人员所犯的罪行来定性处理，如是贪污，就应以贪污罪处罚，社会上的其他人员则以贪污罪的共犯论处；如是侵占，就应以职务侵占罪治罪，其他人员则以职务侵占罪的共犯处之。如果采用的行为是以虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法为主，银行等金融机构的工作人员仅是为之提供帮助的，这时就以本罪定罪处罚，而不能不分情况，都以本罪或他罪论处。

4.主观方面

本罪在主观上由故意构成，且以非法占有为目的。至于行为人非法占有贷款的动机是为了挥霍享受，还是为了转移隐匿，都不影响本罪的构成。反之，如果行为人不具有非法占有的目的，虽然其在申请贷款时使用了欺骗手段，也不能按犯罪处理，可由银行根据有关规定给予停止发放贷款、提前收回贷款或者加收贷款利息等办法处理。

（二）防控建议

企业经营管理者在实际经济活动中面临着诸多刑事法律风险，其中一些是由于刑事立法上的模糊、市场经济环境不成熟导致的，而有一些却是因为企业经营管理者为谋取企业或少部分人的利益，采取了刑法所禁止的行为方式。为避免贷款诈骗罪的刑事法律风险，经营管理者可以从以下几个方面着手：

1.申请贷款时，应当对经营状况、还款能力、项目风险等进行综合评估，确定贷款数额。企业在向银行或其他金融机构申请贷款时，应确保提供的信息、证据材料的真实性，不能有不实陈述、提供虚假材料、编造不存在的贷款用途等做法。

2.取得贷款后，应当按照贷款合同约定的用途使用贷款。即使因客观条件变化须改变资金用途，也应当对新项目的经营风险进行评估。将贷款用于高风险的经营活动，如炒股、炒期货等，有被认定为“具有非法占有目的”的可能。

3.贷款到期时，应当积极筹措资金还本付息。如确实因市场风险、经营不善等客观原因导致经济状况恶化或资金周转款困难，没有能力偿还贷款的，应当及时与金融机构协商，办理贷款展期手续。而不能抽逃、转移资金、隐匿财产，隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还贷款或拒不返还贷款。

二、骗取贷款罪

骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

（一）犯罪构成

1.犯罪客体

本罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序。

2.客观方面

本罪客观方面表现为以欺骗的手段骗取贷款，造成银行或其他金融机构重大损失或有其他严重情节。本罪客观方面必须具备两个要素：一是实行行为是以欺骗手段骗取贷款，只要行为人在申请信贷资金或信用过程中有虚构事实、隐瞒真相的情节，或者只要提供假证明、假材料，或者信贷资金没有按照申请时所承诺的用途使用，都可认定为欺骗；二是必须具有已对社会造成严重危害的“严重情节”，包括给银行或者其他金融机构造成“重大损失”这一结果要件，或者与之相当的“其他严重情节”。在此，特别强调的是，本罪不以谋利为目的，也不以非法占有为目的。

3.犯罪主体

本罪主体为一般主体，包括自然人主体和单位主体。

4.主观方面

本罪主观上为故意，包括直接故意和间接故意。具体表现为行为人明知自己的行为会发生扰乱金融管理秩序的后果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。行为人对骗取的贷款只有使用的目的，没有非法占有的目的。

（二）防控建议

企业管理者应当杜绝以编造虚假理由的方式取得银行贷款。实务中，有的企业通过编造引进资金、项目等方式，使银行或其他金融机构相信贷款人所申请的贷款、承兑等将用于收益较好的项目，从金融机构取得了相应贷款。如果企业无法偿还银行贷款额，就可能涉嫌骗取银行贷款罪。

企业应当规范自身经营行为，不协助他人编造购销合同。一些企业出于帮忙等目的，或者碍于情面，在明知犯罪嫌疑人是为骗取贷款却仍然与之签订虚假的购销合同，并为其提供担保、倒账等便利，则构成骗取贷款罪的共犯。企业在签订合同时，应确保双方是否存在真实交易，切勿为“帮忙”而参与违法行为。

三、合同诈骗罪

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

（一）犯罪构成

1.犯罪客体

本罪的客体是复杂客体，即国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权。本罪的对象是公私财物。

2.客观方面

本罪的客观方面，表现为在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。这里的合同，应当理解为不包括单纯的借款合同，因为利用借款合同进行诈骗相当于直接通过诈骗的手段使得对方产生错误认识进而处分财物，完全符合诈骗罪的构成。本罪的诈骗行为表现为下列五种形式：

(1)以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的。

(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。这里所称的票据，主要指能作为担保凭证的金融票据，即汇票、本票和支票等。所谓其他产权证明，包括土地使用权证、房屋所有权证以及能证明动产、不动产的各种有效证明文件。

(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。

(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。

(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。这里所说的其他方法，是指在签订、履行经济合同的过程中使用上述四种方法以外，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金以及其他担保财物为目的的一切手段。

行为人只要实施上述任何一种诈骗行为，便可构成本罪。《刑法》第231条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直法接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”

另外，诈骗对方当事人财物必须数额较大的。所谓数额较大，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第77条规定：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉。”

3.犯罪主体

本罪的主体，个人或单位均可构成。犯本罪的个人是一般主体，犯本罪的单位是任何单位。

4.主观方面

本罪的主观方面，表现为直接故意，并且具有非法占有对方当事人财物的目的。

（二）防控建议

合同诈骗罪是故意犯罪。公司、企业在市场交易中实施合同诈骗行为主要是由于诚信经营的理念尚未树立，为了谋取不正当经济利益而不择手段。此外，也存在公安机关故意混淆经济纠纷与诈骗案件的界限，为谋取私利，把经济纠纷、债务纠纷立为诈骗案件，而将公司、企业卷入刑事犯罪的情形。在公安机关规范自身行为、提高办案水平的同时，公司、企业也应当树立良好的商业道德，通过正当途径追求经济利益，坚决杜绝为谋取利益而不择手段的行为。具体来讲：

1.公司、企业在签订合同时，应当衡量自身履行合同的能力，量力而行，不实施虚构单位、伪造证明文件、提供虚假担保等欺诈行为。明知自己没有合同履行能力而夸大合同履行能力，最终导致合同履行不能的，也有被认定为合同诈骗罪的风险。

2.签订合同后，公司、企业应当积极创造条件履行全部合同义务。即使因为市场风险导致合同无法履行，也应当妥善处理，承担相应违约责任，而不能携带对方交付的钱款逃逸。

四、非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

（一）犯罪构成

1.犯罪客体

非法吸收公众存款罪的客体是国家的金融信贷秩序。在市场经济条件下的社会经济生活中，金融交易主体之间形成复杂的金融关系，金融关系的有机整体就是金融秩序。金融关系包括：金融交易关系，金融管理关系，金融机构的内部关系。金融管理关系是指国家金融主管机关对金融业进行监管和宏观调控过程中所发生的社会关系，它是一种非平等主体之间的经济管理关系，即纵向金融关系。金融秩序由金融管理秩序、金融交易秩序和金融机构内部秩序三个有机统一的方面结合而成，其目的在于实现国家的宏观调控，保证社会资金的合理流向，保护广大公众的利益。非法吸收公众存款行为不仅侵犯了金融储蓄的管理秩序，而且由于金融储蓄是信贷资金的主要来源，对储蓄管理秩序的侵犯必将侵犯整个金融信贷秩序。所以本罪的客体是国家的金融信贷秩序。

2.客观方面

本罪客观方面表现为，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，或者不以吸收公众存款的名义，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为。所谓“公众”意即吸收存款对象的不特定性，指社会上大多数人，包括自然人、法人，存款包括个人存款和机构存款，所以公众包括法人。本罪只要求行为针对社会上大多数人，并不要求实际从社会上大多数人得到资金。但由于现代法人制度的发展，法人规模越来越大，其成员构成规模也越来越大，法人内部的特定对象也满足不特定性要件。所以笔者认为，关键问题是行为的性质是否为金融业务活动。如果行为属于金融业务活动，而对象又为特定少数人，则可以依刑法的“但书”出罪。

3.犯罪主体

本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，单位也可以构成本罪。

4.主观方面

本罪的主观方面表现为故意，并且只能是直接故意。但行为人不能有非法占有的目的。

（二）防控建议

企业创办需要资金，企业在运转过程中更需要大量的资金。资金是企业不可或缺的血液，是一个企业的命脉。由于资本市场直接融资和银行贷款的门槛较高、程序烦琐，不能满足企业发展的资金需求，因而民间融资成为企业融资的优先选择。但是企业在民间融资实际操作过程中必须把握好合法民间融资与非法吸收公众存款罪的界限，防范民间融资跨越刑法的底线，构成非法吸收公众存款罪。具体而言，企业应当做到以下几点：

第一，就融资方式而言，企业进行民间融资时应注意避免通过媒体、推介会、传单、手机短信等公开宣传、推介的方式，而应当采用非公开的方式募集资金。

第二，就融资对象而言，企业进行民间融资时应注意避免向“不特定对象”融资，可以主要向有合作关系的业务伙伴、确定范围的家庭成员、亲戚朋友融资。

第三，就资金用途而言，企业民间融资的用途影响融资行为的定性，企业应当将募集的资金及时投入生产经营活动中，而不能用于转贷或者违法犯罪活动。

第四，对于已经涉嫌非法吸收公众存款的企业，应当立即停止非法吸收存款活动。在不影响企业正常生产经营的前提下，按期、按比例退还部分集资款，或与集资人签订还款协议，约定延展一定的还款期。

五、欺诈发行股票、债券罪

欺诈发行股票、债券罪，是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

（一）犯罪构成

1.犯罪客体

本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对证券市场的管理制度以及投资者（股东、债权人和公众）的合法权益。

2.客观方面

(1)行为人必须实施在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为。

(2)行为人必须实施了发行股票或公司、企业债券的行为。如果行为人仅是制作了虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法，而未实施发行股票或者公司、企业债券的行为，不构成本罪。即必须是既制作了虚假的上述文件，且已发行了股票和公司、企业债券的才构成本罪。

(3)行为人制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司、企业债券的行为，必须达到一定的严重程度，即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，才构成犯罪。

3.犯罪主体

本罪的犯罪主体主要是单位，自然人在一定条件下也能成为本罪的犯罪主体。

4.主观方面

本罪在主观上只能以故意构成，过失不构成本罪。即行为人明知自己所制作的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等不是对本公司状况或本次股票、债券发行状况的真实、准确、完整反映，仍然积极为之者。因而本罪行为人的罪过实质是诈欺募股或诈欺发行债券。

（二）防控建议

1.公司、企业在发行股票、债券时，必须遵守我国《公司法》《股票发行与交易管理暂行条例》等法律法规的规定。招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等书面文件应当真实反映公司，企业的经营状况以及股票、债券发行的真实情况。向社会公开发行股票、债券之前应当再三审核上述文件，保证文件的真实性、准确性和完整性。

2.公司、企业在发行股票、债券的过程中，伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的行为也应当杜绝。这些行为可能同时触犯伪造国家机关公文、证件、印章罪以及伪造、变造金融票证罪。

3.通过发行股票、债券筹得资金后，应当保证将资金用于公司、企业合法的经营活动中，而不能利用募集的资金进行违法活动或者转移、隐瞒所募集的资金。

原文载《中国民企风控指南》，葛翠寒、黄鸿、张琦著，法律出版社，2021年3月第1版，P257-267。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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