股权代持协议的效力及风险

股权代持是指实际出资人以他人名义向公司出资，实际出资人不在公司章程、股东名册和工商登记等公示文件中记载，实际出资人被通称为隐名股东，代持股人被通称为名义股东。

隐名股东虽然没有记载在公司章程等公示文件中，但是却实际享有投资收益等部分或全部股东权益。股权代持并非处置股权的常规方式，但能带来许多便利，今天忙果云税就来聊一聊，股权代持协议是否有效，股权代持又存在哪些风险？

名义股东面临三大风险

（一）名义股东需代为出资的风险。

表面来看，名义股东系公司的显名股东，因此其应承担作为股东的出资义务。而在这种情况下，如果实际股东出资不到位或出资不实或公司破产导致出资期限加速到期的，公司或其他股东就有权要求名义股东补足出资。

（二）名义股东需承担补充赔偿责任的风险

根据《公司法解释（三）》第十三条第二款之规定，如果公司股东未全面履行出资义务，公司债权人有权要求其在未履行或未全面履行出资义务的范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。而出于对公司债权人进行保护，作为显名股东的名义股东也不能以代持协议对抗议公司或者善意第三人，该情形也同时在《公司法解释（三）》第二十六条中进行了明确。

参考案例1：名义股东需承担补充赔偿责任——正某公司与被告金某等股东损害公司债权人利益责任纠纷案【案号：（2015）奉民二（商）初字第3632号】

本案争议焦点是三被告应否向原告承担补充赔偿责任？对此，上海市奉贤区人民法院认为，三被告应当在未实际出资本息范围内对贤某公司欠原告的款项承担补充赔偿责任。理由系：第一、三被告应否承担补充赔偿责任问题。根据上述《公司法解释（三）》第十三条第二款的规定，人民法院应予支持。关于被告金某陈述其仅是贤某公司名义股东的辩称，上海市奉贤区人民法院认为，因被告金某系公司登记机关登记的显名股东，该登记具有公示效力，原告作为贤某公司债权人有权基于该工商登记的公信力要求被告金某承当相应的补充赔偿责任，而被告金某与金某峰之间的代持股协议仅对协议双方具有法律约束力，对原告并不具有法律约束力，故法院对被告金某的上述辩称不予采纳。被告金某承担补充赔偿责任后，有权向金某峰另行主张权利。

综上，虽然名义股东可以在出资后或承担补充赔偿责任后向实际股东，即隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼和垫资的风险。

（三） 名义股东被当做“替罪羊”

公司实际经营过程中，如果实际股东要求名义股东按照其的指示对公司进行经营管理或履行股东权利义务，那么因该行为违反《公司法》规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，名义股东很可能被牵涉其中。

实务建议

股权代持确实可以带来诸多便利，但因权、名、利的分离，也存在诸多风险，实践中，若要进行股权代持，应当着重注意以下几个方面，尽量防范风险。

对于隐名股东而言。首先，应当签订内容完备、权责清晰的股权代持协议；其次，为避免显名股东擅自处分股权及被法院强制执行，可以将代持股权质押给隐名股东或其指定的第三人，或约定擅自转让股权的违约金；再次，显名股东应当提前将股权代持的情况告知其他股东，并争取实际参与公司经营管理活动；最后，隐名股东应当将实际出资和获取股东收益的相关凭证保留下来，包括银行流水，资产转让凭证、出资证明等材料。

对于隐名股东而言。首先，在股权代持协议中明确约定由隐名股东承担对外责任，或约定向隐名股东追偿的途径和方式；其次，可要求隐名股东先行向其或指定的账户交付出资款项，若未能提前交付，则应当约定因隐名股东未履行出资义务而使名义股东遭受损失时的损害赔偿责任；最后，在进行代持股权转让时，应当及时向受让人披露显隐名股东。

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