因违约所造成的损失不能确定时，如何认定约定的违约金是否过高

 最高法院案例：因违约所造成的损失不能确定时，如何认定约定的违约金是否过高？

因违约所造成的损失不能确定时，如何认定约定的违约金是否过高？

——新疆六道湾实业有限责任公司与乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司合同纠纷案

■ 裁判要旨

认定约定的违约金是否过高，应当以因违约所造成的损失为基础，双方当事人均未提供证据或提供的证据不能证明该损失数额的，人民法院可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。

■ 案件概要

再审申请人新疆六道湾实业有限责任公司（以下简称六道湾公司）因与被申请人乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司（以下简称博元公司）合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出（2010）乌中民四初字第46号民事判决，六道湾公司不服该一审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2011）新民一终字第164号民事判决，六道湾公司不服该二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2012）民申字第1594号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，当事人就原审法院判决六道湾公司给付博元公司违约金254万元，数额是否适当、是否应予调整产生争议。

■ 裁判结果

1.一审判决：六道湾公司偿还博元公司欠款150万元；六道湾公司偿付博元公司违约金254万元。

2.二审判决：驳回上诉，维持原判。

3.再审判决：一、撤销二审判决；二、维持一审判决第一项，即六道湾公司偿还博元公司欠款150万元；三、变更一审判决第二项为，六道湾公司向博元公司支付违约金（以150万元为基数，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率加收50%确定，自2008年8月31日起计算至六道湾公司实际支付之日止）。

■ 裁判理由

最高人民法院再审认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于如何认定约定的违约金过分高于造成的损失问题，本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明六道湾公司逾期支付150万元给博元公司造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。

《还款协议》约定，若六道湾公司未能按时向博元公司支付债务，每延迟一天向博元公司支付债务总额的千分之五作为滞纳金。该计算标准显然过高。博元公司在起诉时亦未参照，而是主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准计算违约金。但是即使按照博元公司主张的四倍利息计算，所得数额也与254万元差距巨大。因此，原审法院判决违约金数额过高，应予调整。六道湾公司在二审中对违约金254万元亦明确提出异议，要求予以调减；但二审判决认定六道湾公司对此未提出异议，显然与事实不符，本院予以纠正。根据本案查明的事实，双方当事人签订《还款协议》的目的是就双方于2004年签订的《征地协议》、《征地补充协议》所产生的债权债务作出重新约定，《还款协议》已经考虑了博元公司为土地征用项目所投入的人力、物力、财力等因素。六道湾公司已经给付博元公司4469001.79元，余款150万元未按《还款协议》约定时间即2008年8月30日之前给付。该款项截至2010年3月22日即博元公司提起诉讼之日，逾期一年七个月未付。对于该150万元逾期付款损失问题，双方当事人均未提交证据予以证明，本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即博元公司的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。

■ 要旨解析

《民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”《最高人民法院关于印发〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉的通知》（法〔2021〕94号）第11条第三款规定：“当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。……”同时，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第7条规定：“人民法院……调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”根据上述规定，判断约定的违约金是否过高，主要的参照标准为“民法典第五百八十四条规定的损失”。而《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”显而易见，所谓“民法典第五百八十四条规定的损失”即为“因违约所造成的损失”，但也并未单纯地以该损失作为确定违约金是否过高的唯一标准。人民法院在审理此类纠纷案件时，认定约定的违约金是否过高不能过分依赖于“因违约所造成的损失”，在双方当事人均未提供证据或提供的证据不能证明上述损失的数额时，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。

■ 案例来源

新疆六道湾实业有限责任公司清算组与乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司合同纠纷案（最高人民法院〔2013〕民提字第145号民事判决书），审判人员：王东敏（审判长）、李相波、梅芳；裁判日期：2013年12月12日；中国裁判文书网2014年3月17日公布。

■ 类案索引

1.冯晓军、杜建立、边伟标与陕西中实投资集团有限公司撤销权纠纷案（最高人民法院〔2010〕民二终字第54-1号民事判决书），载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例6·合同与借贷担保卷》，中国法制出版社2013年版，第174-186页。

2.江西华春环保装饰材料有限公司与许金富等企业承包合同纠纷案（江西省高级人民法院〔2013〕赣民一终字第26号民事判决书），载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2013年第4辑（总第86辑），人民法院出版社2014年版，第188-196页。

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