刑事辩护律师谈刑期起止日期的计算

【裁判规则】刑期起止日期可以在判决主文中写明，如果判决时被告人未被羁押的，可以在判决生效后另行裁定。刑期从被告人被实际控制之日起计算，截止时间按照年月推算，不受月份大小影响。

被告人到案方式、羁押经过存在多种情形，会给刑期计算带来麻烦，所以刑期计算是一个技术活，需要严谨、细致。

第一，起止时间的表述方式。

刑法规定拘役的期限为一个月以上六个月以下，有期徒刑的期限为六个月以上十五年以下（数罪并罚的除外）。这里对期限上下限的规定具有强制性，必须遵守。也就是说判处的拘役刑不能低于一个月，有期徒刑不能低于六个月，即使有减轻处罚情节也不允许在最低值以下判刑。例如，危险驾驶罪，法定刑为拘役，并处罚金，即使被告人有未成年、自首等法定从轻、减轻情节，判处的拘役也不能低于一个月，不能通过减轻处罚判处拘役半个月或者20日。如果确实认为判处拘役一个月量刑仍然偏重的，可以免于刑事处罚。有期徒刑也是一样，如过失致人死亡罪情节较轻的，法定刑为三年以下有期徒刑，即使行为人具有法定减轻处罚情节，判处的有期徒刑也不能低于六个月。

既然拘役、有期徒刑有期限的规定，而且期限具有重大意义，就涉及期限的计算问题。根据《刑法》第44条、第47条的规定，拘役、有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。按照当前刑事裁判文书的样式，在文书主文的刑期后面，会以括号的形式明确刑期的起止日期。

如果一审法院判决时被告人未被羁押，处于取保候审或者监视居住期间，由于被告人患病等原因，一审法院虽然判处监禁刑，也可以不变更强制措施，继续取保候审或者监视居住。待判决生效后（不论是否有二审程序,当然二审改判的，直接按照二审判决执行），直接根据判决书将罪犯收监执行，或者决定暂予监外执行，同时需要另行出具裁定书，对刑期起止日期进行裁定。

例如，高某诈骗一案，"法院一审于2010年5月13日判决：被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，罚金人民币一万三千元，与前罪判处的有期徒刑二年，罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，罚金人民币一万六千元（前罪罚金三千元已执行，其余部分于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。高某因患病被取保候审，所以在判决时并未变更强制措施。在判决生效后法院又于2010年6月7日出具刑事裁定书，载明以下内容：

2010年5月13日，本院作出了（2010）朝刑初字第2号刑事判决，以犯诈骗罪判处罪犯高某有期徒刑十三年六个月，罚金人民币一万六千元。该判决已经发生法律效力，关于罪犯高某的刑期起止日期，本院依照《中华人民共和国刑法》第47条之规定，裁定如下：

罪犯高某的刑期自2010年6月7日起至2023年11月19日止（前罪被羁押的15日及取保候审前羁押的2日已予以折抵）。

本裁定送达即发生法律效力。

这样，判决书与裁定书相结合，就能准确确定高某的刑期。

如果被告人未被羁押，一审法院决定判处监禁刑而被告人乂不存在不宜羁押的情形的，可以先行变更强制措施，予以逮捕，然后再宣判。这种情况下，刑期的起止日期的计算与被告人已经被羁押的，没有本质区别，只是羁押II期相对较晚而已。

第二，刑期起始日的确定。

刑期的起始日，按照法条的规定原则上应当是执行之日，因为法条规定：“刑期从判决执行之日起计算。”对于那些被告人在执行前没有被羁押的案件来说，刑期的起始日期比较容易确定，即收押执行的当日。

但司法实践中，多数被告人在判决生效前已经被羁押，所以法条同时规定：“判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”这一规定坚持了“走桥算路”的原则，先行羁押与执行有期徒刑、拘役对被告人权利的剥夺具有同等性质，所以釆用了“一日折抵一日”的做法。在具体操作层面，可以从开始羁押的日期作为刑期的起始日。例如，被告人于2()18年3月15日被羁押，6月15日被判处有期徒刑一年，则刑期起止时间可以直接表述为“自2018年3月15日起至2019年3月14日止。”

被告到案后，往往有多个时间节点。一是到案之日，即被司法机关抓获之日或者是主动投案之日。这里应该是司法机关(主要是警方)将被告人控制之日，也就是说被告人失去人身自由之日。比如，警方从犯罪现场査找到被告人对其进行了控制，或者是被告人到了公安派出所投案，派出所没有让其再返回。如果被告人的人身自巾没有被控制的，尚不属于被羁押。比如，伤害案件，警方到现场后查找到了被告人，发现其已受伤，让其到医院治疗，一般而言不能认定其已经被羁押，但如果是警方押解控制下接受治疗，则可以认定为已经被羁押。二是被刑事拘留之日，即对其采取刑事强制措施的日期。有些情况下，被告人到案当日即被刑事拘留，两个时间点一致。但有些情况下，二者不在同一日，主要是那些被告人于某日较晚时间点到案的情况下。例如，被告人于22时到案，办案机关对其讯问取证后，再釆取强制措施往往已经是次日了，会出现时间差。三是送交看守所羁押之日。对于被刑事拘留的被告人，需要送看守所羁押，被告人也从派出所、执法办案中心等临时羁押机构，转移至专门羁押机构，也就实现了真正意义上的羁押。

针对上述多个时间节点，笔者认为应当以其被实际控制之日作为刑期计算之日。也就是说，对此要做实质上的判断，只要被告人被实际控制了，其失去了人身l-lIII,就应当认定为已经被羁押，而不要受羁押理由、羁押手续、羁押场所等问题的影响。因为被羁押限制人身自由是被告人的实体权利，在认定上不能做不利于被告人的处理。

有些案件中，被告人被刑事拘留前，先行被行政拘留。如果行政拘留与刑事处罚针对的是同一个行为，则行政拘御的期间应当折抵刑期。①例如，故意伤害案，公安机关可能会在轻伤鉴定结果尚未出来前，先行行政拘留，然后又采取刑事拘留。二者针对的是同一个殴打他人行为，应当予以折抵。如果行政拘留与刑事拘留直接衔接，具有连续性，中间被告人没有被释放的，可以直接从最初控制之日起计算刑期。如果行政拘留期满后，将被告人释放，过一段时间后又对其刑事拘留的，应当将刑事拘留（或者实际羁押时间）时间作为刑期起始日，前期行政拘留的期间用于折抵刑期，从刑期中扣除。在扣除行政拘留的期限时，要按照实际羁押的期间计算，每一个日期即一日，而不要简单地看行政拘留决定书表述的拘留儿日。因为公安机关在计算行政拘留的期间时，一般不计算期间开始的当日，而是从次日开始计算。例如，行为人于2018年3月10日被决定行政拘留十日，实际执行可能是2018年3月10日至20H,而不是至19日。这样，如果按照实际执行天数，行为人被羁押了11II,在折抵刑期时应该折抵11日而不是10日。

另一种情况是，被告人被羁押时间不连续，中间存在被取保候审等不羁押的情况。比如，某被告人于2018年3月10日被羁押并刑事拘留，3月20日被取保候审，4月20日被逮捕羁押。在确定刑期起始日期时，一般是从4月20日开始起算，将取保候审前先行羁押的II日折抵刑期。如果取保候审之前被传唤或者拘传，时间在一日之内的，不予折抵刑期。

罪犯因法定原因被撤销缓刑执行原判刑罚的，如果宣告缓刑前曾经被羁押，被羁押的时间应当予以折抵刑期。①如果因为犯新罪或者发现漏罪而撤销缓刑的，则存在数罪并罚问题。前罪宣告缓刑前被羁押的时间应当折抵数罪并罚后决定执行的刑期。

与此相关的是监察委采取的留置措施问题。根据相关规定，留置期间折抵刑期，所以，刑期可以从留置之日起计算。如果做出留置决定前，被告人就已经被控制失去人身自由的，可以从其实际被控制之日起计算刑期。如果留置之前只是一般性谈话的，可以不予折抵刑期。

第三，刑期截止日的确定。

确定了刑期起始日，根据刑期的长短，比较容易计算出刑期截止日。《刑事诉讼法》规定，期间开始的时日不计人期间，也就是说期间应当从次日起计算。这一规定只适用于约束司法机关的期间计算，而对于限制被告人人身自由的刑期计算不宜适用。也就是说计算刑期时，期限开始的当日即起算，那么在刑期为整月的情况下，对应月份开始日的前一日即为截止日。例如，被告人刑期起始日为2018年3月18日，刑期为六个月的情况下，刑期的截止日即为2018年9月17日，如果18日继续羁押，则超过了六个月。这就是因为3月18日当日即认定为一个整日，不论其当天被羁押几个小时，至U9月17日刚好为六个月，9月17日当日其属于刑罚执行期间，执行机构可以在9月17日24时释放，但是实践中经常提前释放。需要说明的是，刑事诉讼中的月份没有大小月之分，赶上什么月份即什么月份。

如果行为人之前曾经被羁押过数日，需要从刑期中折抵的，只需要从原预定的截止日往前推算相应的日数即可。例如，前例中，行为人曾在之间被羁押过5日，则从原定的截止日期2018年9月17日往前推算5日即可，实际截止日期为2018年5月12Ho

如果刑期开始或截止日赶上月末，则存在如何看待大小月的问题。例如,某甲的刑期起始日为2018年2月28日，刑期六个月，则截止日期为2018年8月27EI,不宜认定为2018年8月3()日，因为这是特殊月份造成的。某乙的刑期起始日为2018年10月31日，刑期四个月，则截止日期为2019年2月28日。假设四个人的刑期起始日期为2018年10月29日、10月30日、10月31日、11月1日，刑期均为四个月，截止日期均为2019年2月28日。这种情况下，后羁押的人因2月特殊而占了便宜，而先被羁押的人并没有吃亏，只是没有占到便宜而已。某丙的刑期起始日为2018年3月31日，刑期为六个月，截止日期应为2018年9月30|：1。有人认为，如果其起始日为2018年4月1日，截止日也为2018年9月30EI,所以前一种情况,鉴于其多执行了3月31日这一天，应将截止日往前调一天，改为9月29日。这种说法从两利囁况的比较中有一定的实质公正，但将会给刑期计算带来巨大的挑战，而且无法实现所有案件中的公正。比如说，既然刑期从2018年3丿］31日起算的，要往前调一日，那么从3月3()日起算的，是不是也该往前调一日，将8月28II作为截止日呢？如此继续推算，将使刑期非常不碰定。

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