关于认定非法占用农用地罪中的几个问题

作者：郭波，贵州省织金县人民检察院检察官

付立刚，贵州省织金县人民检察院检察官助理

我国刑法第三百四十二条规定【非法占用农用地罪】“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”，该罪名因涉及大量行业专业知识，在司法实践中时常出现一些疑惑和分歧，现就我们办理该类案件中遇到的几个问题及处理意见作如下分享，如有不妥，请指正。

一、关于农用地地类认定的问题

（一）各种行业术语

该类案件中，均有一项必不可少的证据，就是相关专业机构对涉案地块是否为农用地（林地或耕地）的勘查报告或鉴定，认定方式基本遵循首先现场勘查，并由无人机现场采集涉案地块的GPS坐标，形成矢量数据，再用该数据套合国土或林业部门的林地或耕地的数据库，计算出涉案地块被占用的地类和面积，最后根据相关行业标准认定出涉案地的破坏情况。实践中，专业机构勘查报告或鉴定报告的依据之一即套合的数据库，往往会出现“某年度土地（林地）变更调查数据库”、“第二次全国土地调查数据（国土二调）”、“第三次全国国土调查（统称三调）”、“森林资源二类调查数据（林业二调）”、“森林资源管理一张图”、“国土一张图”、“土地利用总体规划”、“林地保护利用规划”等等，如果不是行政主管部门的工作人员，公检法三家的办案人员看到上述这些专业术语着实有点摸不着头脑。

（二）地类相关概念

其实，上述数据库大致分类两类，一类为现状调查数据，一类为规划数据。

现状数据是指：土地现阶段的用途，是行业主管部门对每一年的土地利用情况进行调查，在每年的12月31日对土地利用现状数据库进行更新并发布的数据。比如：“某年度土地（林地）变更调查数据库”、“国土二调”、“国土三调”、“林业二调”、“森林资源管理一张图”等，这些都是现状调查数据。

规划数据是指：土地利用总体规划确定的土地用途。如上述“土地利用总体规划”、“林地保护利用规划”。

（三）认定方式及标准

我们在勘查或鉴定报告中会发现，依据来源仅有委托单位提供的“某年度一张图”、“某年度土地（林地）变更调查数据库”、“二调数据”等现状类数据，这种勘查报告或鉴定报告是不合法也是不合理的。使用现状类数据认定，可以认定违法行为之前的地块样貌，还可以证实行为人主观是否明知是林地、耕地。但是以现状类数据认定农用地没有法律根据，农用地的认定应当以规划的数据为基准，理由来源于法律规定，《土地管理法》第四条“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地...前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”、《森林法》第八十三条“林地，是指县级以上人民政府规划确定的用于发展林业的土地”。

正确操作应当是，以规划类数据对地块进行确定，确定农用地种类和面积后，再调用违法行为上一年度的现状类数据对农用地面积进行套合，并对现场周边未被占用地块进行调查，结合相关言辞证据和其他证据，客观公正的对违法行为之前的农用地样貌进行认定。比如，根据土地利用总体规划，认定涉案地块为农用地中的林地，核算出面积，再根据上述现状调查方式确认林地上的森林种类，最后再认定是否造成农用地大量毁坏。

（四）三调数据、国土一张图能否作为认定依据

国土三调，全称为“第三次全国国土调查”，起始时间为2019年，目前已发布，其实质还是现状调查数据，只有三调数据经法定程序上升为“国土空间规划数据”以后，才能适用。根据《土地管理法实施条例》第二条“已经编制国土空间规划的，不再编制土地利用总体规划和城乡规划。在编制国土空间规划前，经依法批准的土地利用总体规划和城乡规划继续执行。”，目前我国部分地区正在编制国土空间规划，该规划出台后将代替土地利用总体规划，但即使国土空间规划出台后对出台前发生的违法行为也是不能适用的。

国土一张图，实质上是一张很宽泛很宏观的图层，包含了很多图层，涉及城乡规划、土地规划、土地现状等等，因该图既不是现状数据也不是规划数据，容易出现具体依据不清楚，适用空间较小。另外，林地一张图，其实质还是年度林地现状变更调查数据。

二、关于林业部门与国土部门数据发生冲突时，如何认定的问题

（一）两家数据冲突的原因

目前，我们国家对土地（林地）资源是多部门管理，多头负责，林业与国土两个部门在各自职责范围内，按照各自行业的技术标准对土地分类管理，各有各的资源数据库，如资源保护红线图、资源变更调查数据、一张图、土地（林地）规划图等等。一块地的地类和面积，可能会在两家的数据库中出现不一致的情况，如林业规划为林地，国土规划为耕地或未利用地的情况。机构改革，两家合并成自然资源部门的原因之一也是为解决此类问题。

（二）两家数据发生冲突时，如何适用

有以林业部门认定的。认为林业部门的数据更专业，能够明确林地上有何种树木。有以国土部门认定的。一是认为地类认定的根本依据是《土地利用总体规划》，该规划是国土部门的主责主业；《全国林地保护利用规划纲要》表述其编制依据为《全国土地利用总体规划纲要（2006－2020年）》。二是林业部门已合并到国土部门成立了自然资源部门的原因。

我们认为，《土地管理法》《森林法》都是由全国人大制定的法律，具有同等效力，自然资源与林业部门行政地位的高低与法律适用效力无关，两家部门均是行业主管部门，两家数据来源均是每一级政府确认，程序合法，从专业性而言不能简单认为谁高谁低。鉴于历史遗留问题致使地类数据冲突，案件办案过程中，应当本着有利于行为人原则进行认定。

第一种情况：如果涉案地块经林业部门数据认定为林地，经国土部门认定为耕地或农田、林地，且无论哪一家的数据均都达到刑事立案标准，存疑有利于行为人，采用占用农用地较少、造成毁坏较少的一家数据。

第二种情况：如果其中一家达到刑事立案标准，另一家数据未达到，存疑有利于行为人，行为人不构成犯罪。

当然，我们也看到有相关行业部门的文章认为，两家数据冲突时，提请县级以上政府进行确认的观点，该观点有一定合理性，但是，作为司法机关，办案时限不允许我们对每一起地类有争议的案件都提请政府确认，而且如果出现上述的第二种情况时即其中一家数据未达到立案标准，政府确认为达到立案标准，此种违法行为发生后的确认行为不利于行为人，不符合刑法的谦抑性。

三、关于非法占用农用地罪是否必须司法鉴定的问题

（一）要求司法鉴定的相关规定

1.《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》二、国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：(一)法医类鉴定；(二)物证类鉴定；(三)声像资料鉴定；(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。

2.2016年1月8日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布了（司发通【2015】117号）《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》（以下简称两高一部【2015】117号通知），决定将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围。

3.2019年司法部、生态环境部关于印发《环境损害司法鉴定执业分类规定》的通知司发通〔2019〕56号，规定了环境损害司法鉴定七大类鉴定事项。其中，第七章列明了生态系统环境损害鉴定。

4.2020年5月29日司法部出台实施的SF∕T0074-2020《耕地和林地破坏司法鉴定技术规范》对于司法鉴定资质提出了明确要求，比如该规范载明：1.本标准适用于环境损害司法鉴定领域中土地性质为耕地和林地的土地破坏鉴定...4.1 鉴定机构应取得从事生态系统环境损害司法鉴定资质。4.2 鉴定机构应指派具备生态系统环境损害鉴定相关知识的人员受理鉴定委托...

（二）该罪可以不适用司法鉴定的理由

以上规范文件均明确要求环境损害鉴定应当适用登记即司法鉴定，那么，什么叫环境损害司法鉴定？该专业术语首次发现是在“两高一部【2015】117号通知”中出现，我们暂未找到其他更早的规范文件。此外，环境损害司法鉴定具体包括哪些罪名？“两高一部【2015】117号通知”中载明：根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》等有关规定，决定将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围。

“两高一部【2015】117号通知”的根据之一是《最高人民法院 最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），经查该《解释》的内容是对刑法第三百三十八条【污染环境罪】、第三百三十九条【非法处置进口固体废物罪、擅自进口固体废物罪】等污染环境类罪名作出的解释。解释范围并未包括非法占用农用地、非法捕捞水产品、非法猎捕、非法采矿、非法采矿国家重点保护植物、盗伐林木等罪名。鉴于此，我们认为环境损害司法鉴定的罪名范围应当在《解释》范围。

综上，我们认为，非法占用农用地罪的勘查报告或者鉴定并非一定要求为司法鉴定机构出具。行业主管部门或者第三方没有司法鉴定资质的机构根据相关行业标准，依法依规作出的勘察报告或鉴定是可以作为认定本罪的依据的。

篇幅有限，本次暂时分享上述三个问题，当然，办理此类案件中我们遇到的问题远不止上述，我们后期将对“越界采矿占用农用地、行政主管部门不作为致使行为人主观明知缺失、单位犯罪与个人犯罪交叉、多个行为人对同一地块违法占地的认定、如何认定改变土地用途”等问题进行进一步梳理，形成经验分享。

以上是我们在办理该类案件过程中遇到的部分问题及处理思路，文中分析较简单，论证也不全面，如有不妥望及时纠正，感谢！

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15313195777。