原立案侦査的犯罪行为不能成立时的刑期折抵问题

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【裁判规则】同一办案机关查办的案件，最终判刑和前期羁押针对的不是同一行为的，也以将先行羁押时间折抵刑期为宜。

实践中，冇些案件，侦査机关以某一罪名立案侦查，并对犯罪嫌疑人釆取羁押措施。经过侦查，又发现了其他罪名的犯罪事实，而原立案侦査的犯罪行为不能成立。在以之后的罪名定罪量刑的情况下，就涉及之前羁押的时间能否折抵刑期问题。

这种情况实践中也较为常见。一是那些具有牵连关系的犯罪，如对被告人涉嫌诈骗等犯罪进行立案侦査，没能查实共诈骗事实，却查明其伪造了国家机关公文、印章。这就涉及前期因为诈骗罪被羁押的时间能否在伪造国家机关公文、证件罪中折抵的问题。二是有些职务犯罪案件，被告人涉嫌贪污被羁押，后查明K其受贿的事实，而未能査明贪污的事实，在对其以受贿罪判刑后，就存在前期因贪污被羁押的时间能否折抵刑期的问题。

之所以在处理中存在问题，就是因为需要折抵的羁押时间，与被判刑的罪名，针对的不是同一个行为。如果是针对同一个行为，只是罪名认定发生了改变，则予以折抵不存在问题。例如，办案机关对被告人以贪污罪立案并羁押，后法院认定其不符合贪污罪的主体要件，其行为构成职务侵占罪,在此种情况下，应当予以折抵，因为针对的是同一个行为。再如，行为人因为涉嫌犯交通肇事罪被羁押，后交通肇事罪不成立，但在这起交通事故中其有醉酒驾车的问题，最终认定为危险驾驶罪。这种情况下，罪行由重到轻，危险驾驶又是其所涉嫌的交迎肇事罪巾的组成部分，折抵刑期也没冇问题。

对于判刑与前期羁押针对的不是同一行为的，是否将羁押期间折抵刑期问题，有不同意见和做法。其一是不予折抵，主要理由是折抵没有依据。认为前期的羁押是错误的，不能通过后期的判决弥补错误。对前期羁押的时间，由国家赔偿。其二是予以折抵。认为由被告人遭到的错误羁押时间来折抵其刑期，符合实质公正。笔者同意第二种意见利做法，即对于办案方向发生改变的案件,将前期先行羁押的时间折抵后来判处的刑期因为，不论因何种理由羁押，对被告人来说都是人身自由的剥夺C前期羁押正确的，能够折抵刑期,那么前期羁押错误的,更应当能够折抵刑期如果不予折抵,即使被告人能够获得国家赔偿，也不见得是有利于被吿人的，因为人身自由难以用金钱来衡量和代替，何况我国的国家赔偿标准并不高。如果让被告人自行选择的话，相信多数被告人会选择折抵刑期另外，如果不予折抵，很多情况下，这种时间节点如何确定也是一个难题。因为很多案件，办案方向发生改变是逐步的过程，难以准确说出一个时间节点，就容易造成执法的混乱。

这种情况下折抵刑期，应当以同一办案机关查办的案件为限。如果对其他办案机关未能查实的犯罪行为，先行羁押的时间折抵另一办案机关认定的犯罪的刑期，则存祚一定的问题。因为这种羁押不具有连续性，行为之间也没有任何联系，属于孤立的两个法律行为。

另有些案件前期羁押时间过长，而后来认定的罪名较轻，应当避免为了折抵刑期需要而人为提高刑期的现象。不论何种情况,都要坚持罪刑相当的原则，不能迁就折抵的需要，而畸重量刑。

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