刑事二审程序如何把握

作者：戴长林 来源：《人民法院报》

刑事第二审程序的审理方式有两种，一种是开庭审理方式，另一种是阅卷与调查相结合的调查讯问方式。对于第二审案件，审理方式以开庭审理为原则，以调查讯问的审理为补充。

从实际执行情况来看，开庭审理的第二审案件只占少数，一般限于抗诉和经过调查讯问后，第二审合议庭仍然认为原判事实不清的上诉案件。这样，执行的结果是，调查讯问成了第二审的基本方式，开庭审理反而成了例外。

为了改变第二审原则上不开庭审理的状况，2012年《刑事诉讼法》第223条规定了第二审人民法院应当组成合议庭开庭审理案件的具体情形。

我国刑事诉讼实行的是两审终审制。第二审程序是我国刑事审判程序的重要组成部分，它不仅发挥着纠正一审错误判决、监督一审公正裁判的职能作用，同时对于保护当事人的诉讼权利也有重大意义。修改后的刑事诉讼法，着眼于解决影响和制约二审功能发挥的几个问题，更加有利于发挥审判职能作用，更有利于刑事诉讼目的的实现。

二审开庭范围

正义不仅要得以实现，而且要以人们都能看得见的方式得到实现。为了解决二审案件开庭率偏低的问题，修改后刑事诉讼法，删去了“事实清楚”这一难以把握的不开庭审理的适用标准，代之以明确、具体的开庭审理的案件范围，改变了“不开庭审理工作已经基本完成的情况下，才能作出是否开庭审理的决定”的不合理状况，规定了更加客观、操作性更强的二审开庭程序的条件和标准，从而确立了开庭为主，不开庭为辅的二审审判原则。

《刑事诉讼法》第二百二十三条规定：第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

（二）被告人被判处死刑的上诉案件；

（三）人民检察院抗诉的案件；

（四）其他应当开庭审理的案件。

（一）“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”的理解

根据该项规定，同时具备下列条件的上诉案件，二审法院都应当开庭审理：

1、提出异议的主体只能是被告人、自诉人及其法定代理人。

对于上述主体没有提出异议，仅仅是辩护人、诉讼代理人提出异议的情形，可不开庭审理。附带民事诉讼当事人不具备提出异议的主体资格，因此，附带民事诉讼当事人对事实、证据提出异议的，可不开庭审理。

2、提出的异议内容只能是第一审认定的事实和证据。

首先，只能针对第一审认定的事实和证据提出异议。如果只是对公诉机关指控的事实、证据或者对第一审没有认定的事实、证据提出异议，不属于此种情形。

其次，对第一审判决认定的被告人有罪及罪重的事实、证据提出异议的应当开庭审理，但对判决不予认定的对被告人有利的事实提出异议的，比如被害人有过错、被告人具有自首情节、被告人构成立功等，或者判决没有采信的证据等提出异议的，是否开庭审理？

我们认为，否定也是认定的一种表现形式，所以判决对某些事实的否定，从另一个角度来看，其实就是对这些事实反面的肯定。因此，如果所提的异议有可能影响被告人定罪量刑的，就应当开庭审理。

3、针对事实、证据提出的异议必须是有可能影响定罪量刑的。

并不是只要对案件事实、证据提出异议，就应当开庭审理，而是仅限于对定罪和量刑事实、证据提出的异议。

4、提出的异议是否有可能影响定罪量刑，必须由二审法院作出判断。

当然，在具体执行过程中，对该项规定不宜作限制解释，只要提出的异议是有可能影响定罪量刑的，不论该异议最终是否成立或者最终是否影响定罪量刑，原则上都应当开庭审理。

（二）“其他应当开庭审理的案件”的理解

该项是一个兜底条款，对于除前三项之外的其他案件，如果开庭审理的效果更好的，二审法院应当开庭审理。我们认为，下列情形，属于“应当开庭审理的其他案件”：

1、有些上诉案件，虽然不具备该款前三项的情形，但是由于某种原因，受到了媒体、社会公众的广泛关注，有较大的社会影响，二审法院有必要主动接受社会监督，实行开庭审理。

2、对于被告人、被害人及其亲属担心司法不公或者为了保护自身的利益，强烈要求法院开庭审理的上诉案件，二审法院也应当考虑开庭审理，以便当事人认同裁判结果，案结事了。

3、同级人民检察院建议开庭审理的上诉案件，二审法院应当尊重检察院的意见。

4、发回重审后再次提出上诉的案件，为使控辩双方特别是被告人充分参与诉讼，实现案结事了，应当开庭审理。

5、对于那些虽然不具备上述情形，但二审法院认为开庭审理会收到更好的社会效果，有开庭审理必要的，也应当开庭审理。

不开庭审理范围和开庭审理的庭审重点

（一）不开庭审理方式的适用范围

根据修正后刑事诉讼法的规定，我们认为，以下案件，可以不开庭审理：

1、对第一审判决认定的事实没有异议，仅对定罪、量刑即法律适用问题提出异议的上诉案件。

2、虽然对第一审判决认定的事实、证据提出异议，但该异议不影响定罪量刑的上诉案件。

3、具有修正后刑事诉讼法第二百二十七条规定的违反法律规定的诉讼程序的情形，情节严重，可能影响公正审判，应当裁定发回重审的上诉案件。

（二）不开庭审理方式的具体程序

刑事诉讼法的规定，二审法院决定不开庭审理的，必须进行以下程序：

1、讯问被告人。

在不开庭审理的案件中，讯问被告人是必经程序。就立法精神而言，即使是刑事判决已生效，仅附带民事诉讼原告人提出上诉的案件，也应讯问被告人。

2、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

其实，这里还包括自诉人。自诉案件中也有不开庭审理的上诉案件。

3、阅卷。

阅卷是开展所有审判活动的基础和前提，是采用不开庭方式审理案件时的必经程序。此次修改删除了这一内容是为了行文简洁，并不是不需要。

（三）已经决定不开庭审理的案件在必要时可以转为开庭审理

在不开庭审理过程中，如果发现涉及对影响定罪量刑的事实、证据需要进行调查和辩论，有开庭审理必要的，或者进行开庭审理可能会更好地实现法律效果和社会效果的，应当由不开庭审理转为开庭审理。

（四）庭审重点

刑事诉讼法确立的全面审查原则，有助于保障准确查明案件事实，正确适用法律，最大限度地保障当事人的诉讼权利。但是，鉴于第二审建立在第一审开庭审理的基础之上，为兼顾诉讼效率，二审法院应当在坚持全面审查原则的基础上，在开庭审理过程中进行重点审理。

参照“两高”《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定》，我们认为，二审法院在开庭审理时，应当在法庭调查前归纳庭审重点，并征求控辩双方的意见。法庭调查和辩论应围绕庭审重点进行：

1、审判长宣布开庭后，可以宣读第一审判决书，也可以只宣读案由、主要事实、证据和判决主文等判决书的主要内容。

2、法庭调查的重点是对第一审判决提出异议的事实、证据，控辩双方提交的新证据，以及合议庭认为需要进一步核查的事实、证据。

3、同级人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决采纳的证据没有异议的，可以不再举证和质证。

4、对共同犯罪中没有提出上诉的被告人，二审法院认为与上诉人的定罪量刑没有关系的，在征求同级人民检察院、上诉人及其辩护人同意的基础上，可以不再传唤到庭。

限制发回重审次数

发回重审制度是世界普遍采用的一项诉讼制度。该制度在我国刑事诉讼活动中一直发挥着非常积极的作用，但同时也存在少数案件被反复多次发回重审等较为突出的问题，不仅拖延诉讼期间，增加诉讼成本，浪费司法资源，而且还严重侵害被告人的权益，招致当事人和社会公众的不满。

修正后刑事诉讼法第二百二十五条第二款规定：“原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”

该规定既为人民法院的刑事审判工作带来了挑战，也带来了机遇。由于不得再次发回重审，一方面，法院在审理事实不清、证据不足案件时所面临的“定放两难”问题会更加突出，面临的信访等外界压力会更大；另一方面，法院宣告无罪的案件无疑会有所增加，加上错案追究制度的约束，必然会促使各个司法机关在每一个刑事诉讼环节都必须各司其职，切实负责，严格把关，从而进一步提高刑事案件的整体质量。

在适用该条款时需要注意的是，虽然此次修改作出了不得再次发回重审的明确规定，但是也有例外，二审法院发现被告人有“新的犯罪事实”或者程序违法的，依法还可以再次发回重审。

“新的犯罪事实”主要指两种情况：一是被告人有需要追究的遗漏罪行，司法机关之前没有发现的；二是被告人在第二审期间实施了新的犯罪行为，如在看守所打死、打伤同监室人犯，需要追究刑事责任的情形。

另外，为了贯彻刑事诉讼法关于发回重审不得超过一次的规定，我们认为，在案件发回重审以后，原审人民法院在没有新的补充查证的事实和新补查的证据的情况下，不宜作出和重审前同样的判决。即，

如果没有新的事实和证据，原审人民法院应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的判决；如果部分事实不清或证据不足的，应当对事实清楚，证据确实、充分的部分作出有罪或无罪的判决，至于事实不清，证据不足的部分，依法不予认定。

上诉不加刑原则

上诉不加刑原则是一项重要的诉讼原则，不仅是被告人在审判阶段行使辩护权的重要保障，更是二审法院确保审判质量的重要条件。

刑事诉讼法第二百二十六条规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”

根据上述规定，原审法院重新审判的案件，只有在“新的犯罪事实”和“人民检察院补充起诉”两个条件同时具备时，才能够加重被告人的刑罚。

“新的犯罪事实”是指原审法院在发回重审前的判决中没有认定的事实，包括之前的漏罪和所犯的新罪。

“人民检察院补充起诉”是指人民检察院在发回重审前指控的犯罪事实的基础上，又增加指控了新的犯罪事实，以及变更原指控事实的情况，但不包括未改变事实，仅补充新证据的情况。我们认为，以下情形，均不得加重被告人的刑罚：

1、原审法院虽然在重新审判时认为有新的犯罪事实，但检察机关未补充起诉的。

2、虽然检察机关补充起诉了新的犯罪事实，但原审法院重新审判时对新的犯罪事实未予认定的。

3、因程序违法发回，原审法院重新审判后没有增加新的事实的。

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