共同犯罪裁判规则之主犯从犯的划分

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裁判规则：主从犯划分的依据是各共犯人在共同犯罪中所起的作用, 而不是其实施的行为类型，正犯也有可能是从犯。

在外国刑事立法及刑法理论中，存在着正犯与共犯之分，其中正犯是指 “实施了符合基本构成要件的实行行为的情形”，也即实行犯，而将教唆犯、 帮助犯作为狭义的共犯。例如，根据日本《刑法》规定，“从犯（帮助犯）, 是指帮助了正犯的人”。这种区分，是按照行为人的行为类型来区分的。 据此，直接实施犯罪行为（刑法分则所规定的构成要件行为）的人，只能是正犯，而不属于狭义的共犯范畴。

在司法实践中，不能断章取义，把这样的共犯范畴与我们的刑法规定相 混淆。我国《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活 动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第27条第1款规定：“在共 同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”由此可见，在我国，区分主从 犯的依据在于作用，而不是行为类型。行为人如果在共同犯罪中起主要作用， 不论其是否实施了某一犯罪的实行行为，都是主犯；反过来说，即使其直接 实施了某一犯罪的实行行为，也有可能是从犯。也就是说：“实行犯可以是从 犯。”刑法关于从犯的定义把“次要”与“辅助”并列，从中也可以看出这 一精神。“辅助作用也是次要作用，之所以特别提出辅助作用，因为按照分 工对共同犯罪的分类中存在帮助犯，如果说次要作用是指次要的实行犯， 那么辅助作用即指帮助犯。所以条文特别用辅助作用概括这种情况， 以便全面理解次要作用的内涵。”

从中可以看出，我国刑法中的从犯，包括起次要作用的实行犯和起辅助 作用的非实行犯。直接实施了某一犯罪行为的人，根据其作用仍然可以认定 为从犯。没有实施某一犯罪行为的人，也有可能作用较大，认定为主犯。例 如，二人共同盗窃，其中一人入户一人望风。望风的人不是实行犯，有可能 是起辅助作用的人，可以认定为从犯；但其也可能因为是犯意的发起者、违 法所得的受益者，所起作用较大，而认定为主犯。如果二人一起入户实施盗 窃，均是实行犯，均实施了刑法分则所规定的构成要件行为，一般而言二人 不分主从。但如果二人在犯意发起、行为积极，性、获利大小等方面具有较大 的区别，仍然可以区分主从犯。

教唆犯一般而言在共犯中作用较大，应当认定为主犯，但同样具有认定 为从犯的可能性。因为，教唆犯有两种情况：其一是唆使他人产生犯意的；其二是増强他人犯意的，即给予精神鼓励精神帮助。后者在他人犯罪中所起的作用就不可一概而论，如果所起作用较小的，可以认定为从犯。

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