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侵犯知识产权罪 >> 侵犯商业秘密罪

商业秘密案件中鉴定意见的采信问题

日期:2020-02-17 来源:网 作者:网 阅读:265次 [字体: ] 背景色:        

王某甲等侵犯商业秘密案

——商业秘密案件中鉴定意见的采信问题

(一)被告人基本情况及诉讼过程

被告人王某甲,男,北京A科技有限公司工程师。

被告人王某乙,男,北京A科技有限公司法人代表、总经理。

被告人王某丙,男,北京A科技有限公司股东。

上述三人因涉嫌犯侵犯商业秘密罪,于2006年12月21日被北京市公安局海淀分局民警抓获,于2006年12月22日被海淀分局刑事拘留。2007年1月16日北京市海淀区人民检察院因本案证据不足作出不予批准逮捕决定,2007年4月20日海淀分局再次提请逮捕。2007年5月10日,经北京市海淀区人民检察院批准,三人被海淀分局逮捕。

(二)检察机关认定的犯罪事实与意见

被告人王某丙原为北京B电子技术有限公司(经营范围为喷码机的研发、生产和销售,以下简称B公司)股东(持有股份占公司股份44.5%),担任法人代表、董事长;被告人王某乙原为B公司股东,任副总经理(主管营销工作),二人系叔侄关系。张某系B公司另外一名股东(持有股份占公司股份46.5%),任总经理,系王某乙舅舅。2005年12月,三人因经营策略不同导致分家,王某丙与王某乙二人将所持股份以现金形成转让予张某,双方达成协议:王某丙和王某乙退股,B公司支付给王某丙人民币1240万元、王某乙人民币270万元,并约定股权转让方退出公司后不得利用B公司现有的技术秘密、专利技术生产、制造产品。

2006年2月,王某乙、王某丙等人注册成立北京A科技有限公司(以下简称A公司),王某乙为法人、任总经理,王某丙系最大股东(占公司股份44%),A公司亦从事喷码机的研发、生产和销售。A公司筹备期间,急于生产,但缺少软件开发工程师,此时,王某丙和王某乙想到了B公司的软件工程师王某甲。2006年1月,王某丙先后数次通过电话和登门拜访王某甲,要求其到A公司工作,但王某甲担心与B所签的劳动合同中有关“竞业禁止”“保密条款”等内容会产生纠纷。王某丙和王某乙对王某甲许以高薪,并承诺让其入股A公司(后王某甲以其妻子乔某某的名义入股A公司,占公司股份2%)0后王某甲同意上述条件,在B公司未允许其离职的情况下,于2006年2月即开始在A公司上班。由王某乙直接负责喷码机的研发和生产工作,王某甲主要负责喷码机软件程序的开发。

2006年2月,王某甲违反与原工作单位B公司劳动合同及保密条款约定,在为A公司研发G100、G200型喷码机过程中,使用B公司研发的、应用于多种型号喷码机的技术秘密——从CPU软件程序;王某乙、王某丙在明知上述事实的情况下,仍然使用B公司的技术秘密用于生产,并将包含有上述技术秘密的G100、G200型喷码机上市销售。经审计,至当年9月,A公司销售G100.G200型喷码机所得共计人民币1673889.66元。

2006年9月,B公司向海淀分局报案称:A公司王某甲、王某乙、王某丙侵犯其公司的商业秘密,要求公安机关介入调查。公安机关提取了A公司喷码机的从CPU软件程序与B公司提交的喷码机从CPU软件程序,进行电子数据鉴定,鉴定结果是两家公司的喷码机从CPU软件源代码相似度达到99%以上。

在公安机关侦查期间,王某乙、王某丙让王某甲重新编写喷码机软件,要求区别于G100软件,王某甲重新编写软件后,A公司委托某鉴定中心对其前后两个版本的软件程序进行鉴定,鉴定结论为上述两个软件不构成实质性相似。后A公司利用新编的软件再次生产G100A、G200A型喷码机,2006年10月至2007年5月间销售所得为人民币470万元。

B公司继续举报A公司侵犯其商业秘密,公安机关对A公司重新开发的软件程序进行鉴定,鉴定结论是上述软件的源代码功能相似度达到90%以上。

(三)被告人辩解与辩护人辩护意见

王某丙委托的辩护人认为被告人王某丙不构成侵犯商业秘密罪,本案应作为民事纠纷进行处理。理由如下:(1)北京B电子技术有限公司的SUPER200、KN304、KN380软件并不符合法律规定的商业秘密的构成要件,不应以侵犯商业秘密罪追究涉案人员的刑事责任;(2)起诉意见书中的第二起事实,即A公司生产和销售G100A、G200A型喷码机的行为不构成犯罪;(3)起诉意见书中的第一起事实即A公司生产、销售G100、G200型喷码机,并没有达到侵犯商业秘密罪单位犯罪的追诉标准;(4)涉案人员与B公司法人张某同为B公司股东,张某还是王某乙的亲舅舅,王某丙是王某乙的亲叔叔,本案属于亲属之间发生争议,鉴于侵犯商业秘密犯罪的复杂性、新型性,也本着创建和谐社会的目标,通过民事途径解决争议更有利于矛盾的解决。

(四)法院裁判结果

(1) 被告单位北京A科技有限公司犯侵犯商业秘密罪,判处罚金人民币10万元。

(2) 被告人王某甲、王某乙、王某丙犯侵犯商业秘密罪,均判处有期徒刑1年,罚金人民币1万元。

被告单位及被告人均未在法定期限内提出上诉,一审判决生效。

(五)本案典型疑难问题法律适用解析

我国刑法上的商业秘密包括两类:技术信息和经营信息。本案涉及的商业秘密是喷码机软件程序——用计算机语言编写,以计算机源代码为形式固化在芯片当中,看不见也摸不着。双方针对是否侵犯商业秘密(即两家公司的软件是否具有同一性)各自聘请了国内权威的电子数据鉴定机构,鉴定方法不统一,得岀的结论相矛盾,鉴定意见中使用的鉴定术语也不同。如何釆信这些技术性鉴定,把科学语言转化成法律语言、证据语言,是认定本案的关键。鉴定意见主要涉及两个方面:一是对软件秘密性(非公知性)的鉴定,二是对软件同一性的鉴定。

对于秘密性的鉴定,在司法实践中往往需要相关领域的专家用反向排除的方法加以认定,即具有下列情形之一的,可以排除信息具有秘密性:(1)该信息为其所属技术领域的人的一般常识;(2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品可以直接获得;(3)该信息已在公开出版物或其他媒体上公开披露;(4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;(5)该信息从其他公开渠道可以获得;(6)该信息无需付出一定的代价而容易获得。本案中加密后固化在芯片上的、用计算机语言编写的程序当然不属于常识,不能通过观察所得,不能通过反向工程获得,更不可能在公开渠道轻易获得,因此,属于非公知信息具有秘密性。

对于同一性鉴定,是认定侵权的关键。应该说,不同技术人员单独设计和编写的程序不会完全相同,就像两个作家独立创作题目相同的两篇小说情节不会相同一样。对比被侵权的和侵权的两个软件之间的一致性,需要计算机搭载特殊的软件程序进行运算完成。本案中,第一起事实,经过鉴定机构比对软件的最小单位一一源代码,鉴定结论均支持两者之间90%以上的代码相似,这种高相似度的概率是零,足以认定同一性。

而本案第二起事实中,对于G100A型喷码机软件,存在相互矛盾的两份鉴定意见。这种矛盾是间接体现的,即公安机关鉴定G100软件与B公司的软件同一(即第一起事实的鉴定意见)。北京九州世初知识产权鉴定中心的鉴定结果为G100软件与G100A软件不构成实质性相似,但公安机关鉴定G100A软件与B公司的软件具有功能性相似。G100A软件是公安机关介入后,B公司在停止生产G100喷码机以后,让王某甲重新编写的,在前期已涉嫌侵权,并且已进入司法程序的情况下,再次抄袭属于“顶风作案”,本身不符合常理。实际上公安机关在对比中也发现,重新编写的G100A软件在源代码上已经面目全非,不可能与B公司的软件在源代码上具有很高的相似度,因此,他们采用了与之前鉴定G100软件时不同的方法,即把G100A软件划分成若干功能模块,对比每个模块的功能和调用情况,得出功能相似度为91.3%。九州世初的鉴定意见则认为,G100A与G100软件代码相似不足5%,程序中断和子程序名称、数量有较大差异,主程序及调用的子程序流程具有较大差异,故不构成实质性相似。

A公司对公安机关对于G100A软件的鉴定一直存有异议,要求重新鉴定,认为“功能相似度”不能认定抄袭的存在,且不是鉴定专业用语。对此公安机关补充说明,指出“功能相似度”就是本质的相似度,而本质的相似度是指编程的思路、实现的原理、参数、方法等方面的相似度。但软件编程的思路属于开发软件所用的思想,实现的原理属于开发软件的处理过程,这些是不受软件著作权保护的。笔者认为,在鉴定行业对计算机软件鉴定没有国家标准的情况下,比对源代码相似度是目前最为科学的方法,最直观、直接。所谓的“功能相似度”“本质相似度”不宜作为认定同一性的依据,因为同为喷码机软件实现的功能必然具有相似度。进一步说,在A公司重现开发软件,并进行鉴定,在确认不构成实质性相似的前提下,又继续后期生产的事实难以认定具有侵犯商业秘密故意。有人认为这种行为也可能是规避法律的表现,但是前提是王某甲确实对软件进行了修改,源代码已不相似。况且鉴定机关的鉴定意见对于A公司来说也不是可以预知的,因此,认定A公司此举是规避法律没有依据。



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