盗窃软件及源代码后使用的行为如何定性

伍某等侵犯商业秘密、侵犯著作权案

——盗窃软件及源代码后使用的行为如何定性

（一）被告人基本情况及诉讼过程

被告人伍某，男，广州市某科技有限公司珠海分公司软件工程师。因涉嫌侵犯商业秘密罪，于2012年3月1日被北京市公安局海淀分局刑事拘留，经北京市海淀区人民检察院批准，同年4月1日被北京市公安局海淀分局逮捕。

被告人李某，男，某动漫科技有限公司副总经理。因涉嫌侵犯著作权罪，于2012年1月15日，被北京市公安局海淀分局刑事拘留，经北京市海淀区人民检察院批准，同年2月16日被北京市公安局海淀分局逮捕。

被告人孙某，男，因涉嫌侵犯著作权罪，于2012年1月11日经北京市海淀区人民检察院批准，同年2月16日被北京市公安局海淀分局逮捕。

被告人宋某，男，因涉嫌侵犯著作权罪，于2012年1月12日经北京市海淀区人民检察院批准，同年2月16日被北京市公安局海淀分局逮捕。

被告人袁某，男，因涉嫌侵犯著作权罪，于2012年2月25日被北京市公安局海淀分局刑事拘留，经北京市海淀区人民检察院批准，同年4月1日被北京市公安局海淀分局逮捕。

被告人熊某，男，因涉嫌侵犯著作权罪，于2012年2月25日被北京市公安局海淀分局刑事拘留，经北京市海淀区人民检察院批准，同年4月1日被北京市公安局海淀分局逮捕。

（二）检察机关认定的犯罪事实与意见

被告人伍某利用工作便利，违反公司规定私自下载并保存金山公司《剑侠世界》网络游戏的源代码，并将该源代码通过网络同被告人李某持有的游戏引擎进行交换。后被告人李某、孙某、宋某三人利用该源代码运营《剑侠世界》游戏的私服游戏。其间，注册会员1万余人，运营金额达人民币1172748.41元。

被告人李某将其掌握的《剑侠世界》网络游戏的源代码销售并获利人民币9万元。2011年11月，被告人孙某、宋某二人将私服游戏以人民币58万元的价格销售给被告人袁某、熊某、袁某二（在逃）、袁某三（在逃）四人。被告人袁某、熊某、袁某二（在逃）、袁某三（在逃）继续运营该私服游戏。其间，注册会员达4万余人，运营金额达人民币429466.79元。

（三）法院裁判结果

（1） 被告人伍某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑2年，罚金人民币20万元。

（2） 被告人李某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑5年6个月，罚金人民币100万元。

（3） 被告人宋某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑4年6个月，罚金人民币90万元。

（4） 被告人孙某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，罚金人民币30万元。

(5)被告人袁某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，罚金人民币30万元。

(6)被告人熊某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，罚金人民币30万元。

(7)在案冻结及扣押赃款人民币173213.58元及其孳息一并予以没收，上缴国库。

(四)本案典型疑难问题法律适用解析

1.损失数额计算问题

根据追诉标准，因侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的情形应予以立案追诉。商业秘密权利人提供了价格评估证明和损失说明，包括游戏的开发费用、投入费用、游戏的年收入情况、游戏源代码的市场评估价值以及被侵权期间按照月平均玩家的流失情况，并计算出8个月私服运营给权利方造成的收入损失为388.8万元和8个月以来权利方授权第三方的应获得的授权分成费用约为376万元，权利方至少损失400万元。但是司法机关没有确定统一的重大损失的计算标准，根据2004年12月22日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，经济损失、重大损失的认定标准是损失数额，既包括直接经济损失，也包括间接经济损失。在办理具体案件中，对于商业秘密的被获取使用，但尚未丧失秘密价值的，应当计算损失额为已经、必然造成的损失和合理的预期利润之和。对于商业秘密被披露，完全丧失秘密价值的，还应当将商业秘密的研发费用、本身价值计算在内，对于商业秘密的转让、许可及调查费用，应当根据具体侵犯商业秘密案件的不同情况而定。

实践中有以下几种计算方式：商业秘密权利人收入的减少额；侵权人因侵权行为获利的利益额；商业秘密的研发费用；商业秘密的自身价值。实践中可以根据案情，具体选择以下几种方法确定权利人的损失：用侵权行为给权利人造成的损失认定损失，用权利人的利润认定损失，用商业秘密许可使用费认定权利人损失。认定侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失时，可以根据案情具体情况选择釆用不同方法。

该起侵犯商业秘密案件不同于以往的侵犯商业秘密案件（因侵权行为导致业内竞争，抢占市场份额，从而给权利人带来的合同签订的损失或者客户的流失），而是利用权利人的商业秘密架设私服，运营网络游戏，通过第三方支付平台以低廉的价格销售游戏道具获利。私服游戏在场景、界面和人物设计方面跟官方游戏无区别且可以跟官方游戏界面进行链接，私服网游主要利用私服游戏的游戏道具的价格优势吸引广大玩家（私服网游中游戏道具比正版游戏便宜50倍）。

商业秘密权利人提供的损失数据、开发费用，预期收益和授权许可费用有一定的参考价值，但是从有利于犯罪嫌疑人的角度出发，不能单纯依据权利方即金山公司出具的损失情况来认定。承办人认为，在无第三方岀具的司法损失鉴定的情况下，应依据被告人获利计算更为适宜。关于犯罪嫌疑人租用服务器及支付房租的费用应为犯罪成本不应该予以扣除，且犯罪成本方面的证据材料只有被告人的供述，并无其他明确的书证予以佐证。

2.侵犯著作权犯罪认定问题

根据《计算机软件保护条例》第8条之规定，信息网络传播权属于计算机软件著作权的一种，金山公司的《剑侠世界》游戏软件获得计算机软件版权登记证，该款游戏软件的共同著作权人为成都金山互动娱乐科技有限公司和珠海金山软件有限公司，以上两家公司作为游戏软件的共同著作权人共同委托北京金山数字娱乐科技有限公司作为该款游戏的出版商，取得了《互联网出版许可证》。互联网游戏软件的运营方必须具有互联网出版资质证明，北京金山数字娱乐科技有限公司享有该项资质，接受委托，北京金山数字娱乐科技有限公司作为该款游戏软件的经营者。涉案被告人侵犯了成都金山互动娱乐科技有限公司和珠海金山软件有限公司的计算机软件著作权。

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