侵犯商业秘密罪证据审查常见问题

（一）结合在案证据，综合认定“商业秘密”

1.对技术信息类商业秘密的非公知性，应证明该信息是所属技术或经济领域中，权利人独有而非一般常识或行业惯例的信息。如果所涉产品技术信息仅涉及产品尺寸、结构、材料部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察可直接获得，则不应认定为商业秘密。对于“非公知性”不易认定的，应由公安机关聘请专业机构进行“非公知性”鉴定，鉴定意见应明确商业秘密的“秘密点”，并说明鉴定依据、方法、过程等。对于软件类商业秘密，鉴定对象应为公安机关调取的软件源代码，不能以被害人提供的经过反编译获得的源代码为鉴定对象。

2.对经营信息类商业秘密，一般需要结合经营信息的形成过程，是否具有客户的独有特征、特定需求、交易习惯等综合判断。

3.对犯罪嫌疑人与权利人之间商业秘密的同一性鉴定，应列明相同的内容及相同内容的占比情况。

4.不属于商业秘密的情形。对于通过正常智力劳动、知识经验技能开发的技术信息，或者通过反编译等反向工程获得的信息，即使经过鉴定与他人商业秘密具有同一性，不能认定为侵犯他人商业秘密。但对于此种情况，需由犯罪嫌疑人提供证明开发过程的详细材料。

下列情况一般被认为不属于侵犯商业秘密的行为：一是经独立开发获得。例如，商业秘密权利人以外的人经独立的技术开发研究获得与权利人相同或近似的商业秘密不构成侵权。将此类独立开发获得的商业秘密排除在侵犯他人商业秘密的行为之外，是从公平合理的角度出发。二是通过反向工程获得。公众通过正常途径获得产品，他人运用现代高科技的研发手段从该产品中获得相同信息的，也具有独立的技术价值。三是商业秘密权利人自己泄露而被他人获得。权利人未对其所拥有的商业秘密采取严格的保密措施，或将商业秘密随意泄露他人，则该商业秘密将失去法律保护，他人获得后加以利用，则不构成对商业秘密的侵犯。例如，权利人自己发表文章，或是通过学术交流会、技术展览会透露了商业秘密的相关信息，被他人获知，则不能追究其刑事责任。

5.关于保密措施，应证明权利人釆取了适当有效的保密措施，对所期望保密的信息载体釆取了物理保密措施或者采取的措施应当足以防止信息泄露。应仔细审查劳动合同、商事合同中的保密条款设定的保密范围是否明确，竞业限制协议效力、保密条款是否有效（劳动合同法规定如因保密期限超过3年且没有对价等而无效），有无相关劳动仲裁裁定、人民法院判决等。

应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度、权利人为防止信息泄露所采取的保护措施与其商业价值是否相适应等因素，认定权利人是否采取了合理的保密措施。不能仅凭有关资料、合同上写有保密字样或者在厂房车间等门口写有“非工作人员禁止入内”等字样就认为釆取了合理的保密措施。

6.商业秘密的实用性。应证明商业秘密是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体技术方案或经营方案。

7.善意第三人的使用。第三人不知道对方侵犯他人的商业秘密，而与其订立经济合同，并使用了该商业秘密的，不承担侵犯该商业秘密的法律责任。例如，某人窃取了他人的商业秘密，或者擅用本单位的商业秘密，以其名义转让给另一企业，而该企业并不知道也不可能知道对方商业秘密的来源，则不属于对商业秘密的侵犯。这种规定就如同表见代理行为，不能苛责善意第三人来承担侵

权责任。但是如果此双方是恶意串通的，或第三人知道该商业秘密的不正当来源，而订立合同，则构成对商业秘密的共同侵权。

8.正当的非职务技术研究。技术人员在从事业余技术研究中，如仅用自己的专业技术知识或本单位已经公开的技术资料，获取了某项商业秘密，则不属于对本单位商业秘密的侵权。

（二）注意“重大损失”的计算方法

1.“重大损失”的金额计算，包括给权利人造成的损失、侵犯商业秘密的违法所得、商业秘密本身的价值。

2.权利人的损失，应与被侵权行为之间有直接、必然的因果关系。对于已经产生的损失，应确定被侵权前后的收入差额。损失应是商业秘密本身的经营价值，如果商业秘密只占产品的一部分，需单独计价或区分比例；对于尚未发生的损失，应确定该损失是未来可预期的必然发生的损失。

3.关于犯罪嫌疑人的违法所得，如果是非法获取后进行营利活动的，应注意扣除犯罪嫌疑人的成本投入，计算因获取、使用商业秘密的利润情况，并且应注意商业秘密在整个产品中的占比，单独计价或者区分比例；如果是授权他人使用，则应核实许可使用费等。

4.关于商业秘密本身的价值，可以通过研发成本费用、确定的市场价值、许可使用费等综合认定，但如果将商业秘密本身的价值作为“重大损失”的金额，在犯罪嫌疑人将商业秘密披露导致“非公知性”被破坏的情形下可以考虑适用，其余情形需严格把握。

（三）侵犯商业秘密罪中鉴定意见的审查与鉴定意见的采信

1.鉴定内容

根据我国刑法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人釆取保密措施的技术信息和经营信息。可见，一项商业秘密应当满足四个构成要件，即“非公知性”“价值性”“实用性”“保密性”。

商业秘密包括技术信息和经营信息。这两类信息是否有必要进行鉴定，要看该信息是否涉及专业技术知识，经营信息通常不需要鉴定。如涉及专业技术的信息，结合全案证据仍无法确定其是否构成商业秘密的，则需要委托鉴定。而且鉴定范围应当限定为专业性、技术性的问题，以弥补办案人员相关专业技术知识方面的不足，主要包括涉案的信息是否具备非公知性、侵权人的技术或信息与被害人的是否具有同一性以及“重大损失”额的确定三方面。

非公知性即不为公众所知悉。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条对“非公知性”进行了阐释：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的不为公众所知悉。”此司法解释也从反面规定了若干种不具备非公知性的六种情况。如果有证据能够证明这六种情况，应当认定涉案的信息不属于商业秘密。但是，导致信息丧失非公知性的原因是多种多样的，上述司法解释规定的六种不认定为不为公众所知悉的情况并未穷尽所有情况。法律及相关司法解释并没有规定具体的非公知性判断方法，这就需要办案人员对涉案信息作出综合的判断，一份专业的鉴定意见有助于补充办案人员认识能力的不足。

实践中，有鉴定机构直接判定某技术或信息是否属于商业秘密，即直接由鉴定机构对“非公知性”“价值性”“实用性”“保密性”作出鉴定。实际上，这种做法已经将某些非技术性的问题交由鉴定机关判断，比如，“价值性”“实用性”和“保密性”，此“三性”一般情况下不涉及专业的技术知识，可由办案人员依据全案证据作出判断，无须鉴定机构出具鉴定。鉴定机关直接出具的“某技术或某信息构成商业秘密”的鉴定意见不宜直接采纳。

2.鉴定意见的证明力

鉴定人应当具有专业的技术背景，但是不同的鉴定人的水平、素养良莠不齐，导致鉴定意见的结论也不尽相同。在实践中，案件的受害人或侵权人在相关技术领域的知识可能比鉴定人更加精通，导致个别案件中，公安、司法机关委托了鉴定，而鉴定意见不被案件当事人认可，甚至当事人会提出截然相反的意见。另外，在侵犯商业秘密犯罪中，案件的当事人基于自身利益的考量，可能不提供足够完备的材料，导致鉴定意见的客观性大打折扣，特别是在对侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定上，对于损失数额的评估或审计往往依据权利人或侵权人单方提交的证据作出，而依其作出的鉴定往往不被对方认可。

依据相关法律的规定，委托鉴定的权力主要归属于公、检、法机关，基于刑事诉讼公平对抗的机制，允许被告人提出合理的抗辩。在侵犯商业秘密案件中，往往因为鉴定意见得不到另一方的认同而不断地提出新意见，导致案件久拖不决。

提高鉴定意见的证明力，首先应当保证鉴定主体适格，应当委托具有知识产权司法鉴定资格、列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定，而不能是社会上一般的某些行业协会或者组织。另外，检材的选定应当合理，送检程序、鉴定程序应当合法，保证鉴定意见的合法性、客观性和关联性。

3.多重鉴定

多重鉴定，指对案件同一个专门性的问题，由多个鉴定机构出具了鉴定意见的情况，多个鉴定意见的产生是由于多方委托鉴定引起的。鉴定意见之间产生了矛盾，对案件的办理带来不便，影响办案人员的判断，增加了办案难度。

依据法律的规定，公安机关、检察机关、法院都可以启动鉴定和重新鉴定程序，被害人、犯罪嫌疑人、被告人依法可以要求重新鉴定，如此一来，针对同一个专门性的问题便会产生多份鉴定意见。

法律和相关司法解释未对多份鉴定意见的处理给出方法，实践中做法不一，有依据时间顺序以最后一份鉴定意见为准的，有根据鉴定机构的权威性高低来采信的，也有依据全案证据不釆信鉴定意见的或者部分采信鉴定意见的。

笔者认为，在审查起诉阶段，如遇到多重鉴定的问题，承办人应当对多个鉴定意见一一进行全面审査，围绕证据的合法性、客观性和真实性进行审查，必要的时候，应当询问鉴定人，由其对多重鉴定中存在矛盾的结论分别予以解释，最终采信证明力更强的鉴定意见，或者部分采信鉴定意见中的结论。

4.商业秘密的评估和审计

商业秘密的评估和审计也属于专业鉴定，评估主要涉及被侵害的商业秘密的价值或者是被侵害的商业秘密由于侵权而导致的价值损失，审计主要涉及权利人的“重大损失”数额。

评估或审计得出结论后，办案人员应当对其报告进行审査，尤其是审计所得的“损失”或“利润”是否系犯罪嫌疑人侵犯商业秘密所致，即重点关注其“关联性”。比如，某产品被侵犯商业秘密后，销量下滑，权利人的营业额减少。此时需要考虑销量下滑是否完全系商业秘密被侵犯所致，应当排除市场因素、其产品本身竞争力下降、竞争产品的竞争力上升等干扰因素。

5.同一性鉴定

在侵犯商业秘密案件中，判定犯罪嫌疑人的技术是否与权利人的技术具有同一性，也是司法鉴定中的重要工作。如果两个鉴定的样本是通过“复制”得来，则其相似性很容易判断，但是如果二者之间存在区别，则需要鉴定其技术是否“实质性相似”，即通过证明双方技术的核心部分具有同一性，进而推定双方的技术具有同一性。实践中，不同的技术信息，其核心部分不同，不同的鉴定人对同一个技术信息如何选取核心部分也会有不同的看法，这给同一性鉴定增加了难度，也正是侵犯商业秘密案件疑难的原因之一。

常有犯罪嫌疑人对同一性鉴定提出“反向工程”抗辩，即其技术资料是通过对合法渠道取得的产品进行分析，从而掌握其构造或者制造的方法等信息获得的。要注意的是，“反向工程”实施的时间必须是在实际使用商业秘密之前，在使用了权利人的商业秘密后再实施“反向工程”的，抗辩不应采信。笔者认为，犯罪嫌疑人提出“反向工程”抗辩，应当对其提出的抗辩进行审查，具体包括犯罪嫌疑人能否证明其取得的产品是通过合法的渠道得来的，其是否通过正当的手段，投入了足够的研发力量和时间等。以单片机产品中的反向工程抗辩为例，如果犯罪嫌疑人通过反向工程制造了实现相同功能的单片机产品，其硬件电路布线、元器件的选取可以通过观察、测量、测试而得到，但其控制程序中必然存在大量的区别点，特别是对具体函数的表达，变量、特征值的选取，不可能存在大量的相似。如果犯罪嫌疑人仅提出“反向工程”抗辩，而不能提供相应的证据，则不能釆信其抗辩。

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