民事与行政交叉案件若干问题
一、提出问题一一三起案例引起的思考
近年来，由于立法原因，行政权的扩张与大众人权意识提高的矛盾以及行政、民事诉讼终极目标的不同，导致民、行交叉案件越来越多。以下是人民法院受理的三起案例：
案例一：李家芬、李从告诉陈德志等股权转让纠纷，诉夷陵区工商局行政处罚决定案
2004年9月25日，华青磷矿公司的股东陈德志、李盛荣、易正林与李家芬、曹阳（以肖仁生的名义）签订一份“股东出资额转让协议”。该协议约定，华青磷矿公司原股东陈德志等三股东将其出资额有偿转让给李家芬、肖仁生；陈德志等三股东将华青磷矿公司货币出资50万元转让给李家芬、肖仁生，李家芬、肖仁生各占股份50％；受让方将转让出资额一次性支付给出让方。同年10月21日，华青磷矿公司向夷陵区工商行政管理局申请办理公司股东、组织机构成员及法定代表人变更登记，公司股东由陈德志等三股东变更为李家芬、肖仁生，法定代表人由陈德志变更为李家芬。后由于肖仁生出资额不到位，华青磷矿公司股东李家芬又先后三次以公司名义向区工商局申请变更登记，区工商局均予以准许。2005 年9月14日，肖仁生向夷陵区工商局投诉称：“公司的后三次变更登记，本人未参加公司股东会决议，未在股东会议和股东出资额转让协议上签字”。在区工商局接到肖仁生的投诉后第四天，陈德志等三股东与李家芬、李从告又签订了一份 “股东出资额转让协议”。协议约定：华青磷矿公司原股东陈德志等三股东将其出资额依法有偿转让给李家芬、李从告，陈德志等三股东将华青磷矿公司货币出资 50万元转让给李家芬、李从告。李家芬、李从告各占股份50％。协议第6项“以上转让款已于2004年10月21日由李家芬支付完毕”，用以说明转让款李家芬早已支付。该协议落款出让方陈德志由受让方李家芬签名。2005年10月18日，李家芬、李从告向法院提起民事诉讼，要求法院确认同年9月18日与陈德志等三人签订的“股东出资额转让协议”合法有效。同年11月22日，区工商局经调查后认为，华青磷矿公司2004年10月21日以来办理的四次公司变更登记属于提交虚假证明文件取得公司登记的行为，并作出行政处罚决定：” 1 .对华青磷矿公司后三次办理的公司变更登记予以撤销；2，对华青磷矿公司2004年10月21日办理的公司变更登记，限60日内予以改正。”李家芬不服该处罚决定，以华青磷矿公司义向宜昌市工商行政管理局申请复议。市工商局经复议后，维持了对被告的处罚决定。2006年3月27日，李家芬又以华青磷矿公司名义，向法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销夷陵区工商局行政处罚决定书。
我们在这里提出的问题是，李家芬、李从告起诉陈德志、李盛荣、易正林股东转让合同纠纷案以及李家芬以华青磷矿公司义诉工商局工商行政处罚决定案，该两案能否一并审理”？若“分案审理”，是“先行后民”还是“先民后行”？
案例二：张家明诉公安局侵犯人身权行为违法及行政赔偿案
2004年7月7日零时许，张家明（个体户）发现自己经营的轮胎被人所盗，便与邻居卢某驾车追赶，在抓获了一嫌疑人后随即报警。夷陵区公安局（以下简称公安局）工作人员在出警过程中，误将张家明当做盗窃嫌疑人追赶并实施抓捕，致张家明摔倒并造成其身体多处受伤。张家明受伤后被送往夷陵医院住院治疗，住院期间原告出现反常言行，于同年8月6日从医院四楼跳楼受伤，后经宜昌市精神卫生中心鉴定为“误伤后患有创伤后应激障碍”，该精神障碍与被误伤有直接因果关系，其跳楼时无民事行为能力；后经司法鉴定，张家明伤残程度综合评定为五级，护理依赖程度为三级，并需配备残疾器具一套，七年更换一次。张家明于2006年1月10日向法院提起行政诉讼，请求法院依法确认公安局对张家明实施的行为违法，并赔偿各项损失共计384262元。公安局认为，张家明因精神失常跳楼受伤，夷陵医院发现不及时以及看管不善也应承担相应责任。
我们在这里提出的问题是，张家明在提起行政赔偿诉讼的同时，能否同时起诉夷陵医院承担民事责任？公安局要求法院追加夷陵医院作为被告参加诉讼，并要其承担相应的责任，法院对该行政賠偿案能否附带追加夷陵医院参加诉讼？
案例三：谢言芬等人诉陈虎、车管所道路交通事故人身损害赔偿案
2005年11月21日9时许，农民曾庆宝无证驾驶奔腾牌两轮摩托车载妻子谢言芬，沿汉宜公路由西向东往武汉方向行驶，当行至汉宜公路303．3K'M处，与对向行驶由陈虎驾驶的蓝箭牌货车迎面相撞，造成曾庆宝当场死亡，谢言芬受伤及两车受损的交通事故。后经公安交通警察大队现场勘查，认为曾庆宝无证驾驶机动车，驾车时未按规定靠道路右侧行驶，认定曾庆宝在此次事故中负全部责任，陈虎、乘车人谢言芬在此次事故中无责任。2006年3月23日，谢言芬以陈虎未依法履行投保义务，该过错行为导致受害人家属不能依法获得保险公司的賠偿，应当承担过错賠偿责任；以陈虎下肢存在功能或者残疾，而宜昌市公安局车管所（以下简称车管所）违法颁发驾驶证为由，诉请法院判令二被告賠偿其各项损失 14万余元。
我们在这里提出的问题是，谢言芬诉陈虎、车管所交通事故人身损害賠偿，系民事案件，而对车管所给陈虎颁发证照的行政行为，法院是先中止民事诉讼，建议当事人对车管所的具体行政行为提起行政诉讼，待有结果后再恢复民事诉讼，还是一并审理即民事附带行政诉讼？
对于上述三起案例，由于我国《行政诉讼法》没有明确规定如何操作，依照我国《民事诉讼法》第136条“本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”之概括规定，人民法院应当中止民事诉讼。而按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干解释》（以下简称《行诉法若干解释》）第61条“被告对平等民事主体之间民事争议所作出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”的规定，虽然该条采用了“一并审理”的用语，但并没有采用“行政附带民事诉讼”的用法，可以说法学理论界所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没有被最高人民法院认可。．因该条文仅规定了行政裁决情况下法院的“一并审理”，不仅范围过窄，并且还不具有可操作性。可见，“现有的法律根本无法应对司法实践中行政诉讼与民事诉讼联系日益紧密的现实”，也无法解决审判实践中一些交叉案件的障碍问题。因此，探索一种符合中国国情的行、民交叉案件的程序整合制度已十分必要。
二、现状考量一一形式、审理及问题
（一）表现形式
以上三起案例虽然都存在着行政争议和民事争议的交叉，但由于民事诉讼与行政诉讼的性质各异，特点不同，诉讼要达到的目的也不相同，因此，它们的表现形式也不同。从审判实践来看，主要有以下三种表现形式：
1.在民、行交叉案件中，以民事诉讼为主，对涉及相关联的行政争议由法院认定。这类案件主要表现为以下形式：其一，当事人只能提起民事诉讼，不能提起行政诉讼，对相关联的行政行为只能作为人民法院认定案件事实的证据之一其二，当事人在民事诉讼中，不能直接要求对行政机关的具体行政行为作出处理，但可以以行政机关行政行为违法作为抗辩的理由，请求法院不予采信和认定。其三，此类案件在本质上属于平等主体之间发生的民事纠纷，但由于行政机关的介人而使民事纠纷复杂化。如在案例三中，法院通过以交警部门作出的事故责任认定为审理依据，认定曾庆宝在此次事故中负全部责任，陈虎在此次事故中无责任。谢言芬等人不服，认为陈虎下肢存在功能或者残疾，而车管所违法颁发驾驶证，交警部门所作出的责任认定书没有尽到注意义务，法院如果依据该责任认定书判处，就侵犯了自己的合法权益。以上案例，显然以民事诉讼为主，而公安交警和车管所的责任认定行为和颁证行为，客观上使民事争议复杂化。
2．在民、行交叉案件中，以行政诉讼为主，对行政纠纷的解决是民事纠纷解决的前提和基础。这类诉讼，往往是由于行政机关的具体行政行为引起的，在提起行政（赔偿）诉讼的同时或者之后，要求法院审理平等主体之间的民事纠纷。这类案件一般来说，具有以下特征和表现形式：其一，此类案件同时存在着行政争议和民事争议，但行政争议处于主导地位。其二，行政和民事争议在事实上具有内在的联系性。其三，行政争议的解决是民事争议解决的前提。如在案例二中，张家明在对公安局提起行政诉讼，要求法院判决公安局对其实施的抓捕行为违法的同时，提起了行政赔偿诉讼，若张家明要求法院追加夷陵医院参加诉讼，这一案件行政赔偿争议处于核心地位，对公安局抓捕行为的审查，是下一步处理公安局行政赔偿和夷陵医院民事赔偿的基础。可以说对公安局抓捕行为的司法审查一经确定，行政赔偿和民事争议就会迎刃而解。
3．在民、行交叉案件中，行政争议和民事争议相互交织，而针对特定的争议，既可通过行政诉讼解决，也可通过民事诉讼解决，还可以同时提起。这种情况在当事人不服行政裁决的案件中表现的比较突出，其主要表现形式为：其一民事诉讼中包含着行政争议的司法确定，或者说行政争议的本身就包含着对民事争议的处理。其二，对行政争议的处理必然涉及 争议，反之亦然，二者不能割裂开来。其三，当事人可以选择提起行政诉讼、民事诉讼或者二者同时提起以维护自己的合法权益。其四，引发行政诉讼和民事诉讼的争议是基于同一事实。其五，行政诉讼和民事诉讼可分别进行，但在处理结果上应相互参照，避免冲突和重复处理，体现法律的严肃性。如案例一中，由于各法院适用和理解法律不一致，该两案既可“一并审理”，也可“分案审理”；在“分案审理”中，既可以“先行后民”，也可以“先民后行”，处理方式多种多样。
（二）审理现状
我们知道，对于单纯的民事诉讼或者行政诉讼案件的处理相对比较简单，而对于民、行交叉案件的处理，目前各地法院主要有两种做法：一种是“分案审理”，即法院对于此类案件由不同业务庭分别解决行政争议和民事争议。另一种是“并案审理”，即行政附带民事诉讼或者民事附属行政诉讼。就以上三起案例来看，我们主要采取了三种不同的处理方式：
一是中止诉讼。也就是在出现民事与行政交叉问题后，先中止诉讼，建议当事人对具体行政行为或者民事行为提起诉讼，待有结果后再恢复诉讼。比如在案例一中，人民法院就是先裁定中止了李家芬、李从告诉陈德志等股权转让纠纷案的诉讼，待李家芬、李从告诉夷陵区工商局行政处罚决定案有结果后，再恢复民事诉讼。
二是直接确认。也就是人民法院直接对具体行政行为的合法性或者民事行为的效力作出认定。比如案例二中，法院就是直接确认被告公安局于2004年7月7 日对原告张家明实施的抓捕行为违法。然后在人民法院的主持下，组织当事人双方就行政赔偿问题和医院的过错行为是否必须赔偿进行案外协调，从而最终达成和解“合意”。
三是审查后释明。我国《行政诉讼法》第34条第1款和《民事诉讼法》第 64条第1款均规定，当事人有责任向法院提供证据，包括主张和反驳证据；同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条和最高人民法院《关于行政诉讼若干问题的规定》第8条均规定，法院应当向当事人告知举证范围、举证时限和逾期提供证据的法律后果，关联的争议实质是决定诉讼结果的证据的效力认定问题，属于当事人提供主张或者反驳证据的范畴，据此法院应当履行告知提出争议方以另行起诉方式完成举证责任的义务。如案例三中，法院就是告知原告谢言芬必须先申请对被告陈虎的下肢是否存在功能或者残疾进行司法鉴定，若经鉴定，陈虎的下肢存在功能障碍或者残疾，则由其提起行政诉讼或者“一并审理”，即由法院直接对陈虎的未依法履行投保义务是否有过错和车管所给陈虎颁发证照的行政行为作出认定后予以裁判。
我们从以上三起案例处理来看，由于目前我国对民事与行政案件出现交叉后，在相应的处理上缺乏明确具体的法律及司法解释依据，在审判实践中就导致法官缺乏统一的认识，使得在对具体案件的处理上因对法律的理解不一致，导致在处理的方式上也不一样。比如除以上三种处理方式外，还有的认为对案例一中出现的情形，应由民事审判庭审理，不需行政审判庭插手，或者对其中涉及到的工商机关的具体行政行为，由工商机关予以解决，法院把工商行政裁决当做法定证据，直接作出民事判决。如果有关当事人提起的行政诉讼的生效判决与民事判决不一致的，再通过启动民事再审程序予以解决。有的认为对上述三个案例应由行政审判庭或者民事审判庭“一并审理”，或者通过“行政附带民事诉讼”以及 “民事附属行政诉讼”将行政争议与民事争议一并解决。还有的认为应由行政审判庭、民事审判庭分案进行审理，这两个不同审判庭在审理中相互等待。而“这种处理方式，事实上把行政与民事争议分成两个案件，分别由人民法院的行政审判庭和民事审判庭进行审理，结果就会出现或者审理期限过长，或者裁判结果相互矛盾等问题”。．案例一中，李家芬与陈德志等人围绕股权转让争议，华青磷矿公司的股东李家芬先后进行民事诉讼和行政诉讼，历经夷陵区工商局、宜昌市工商局、夷陵区人民法院、宜昌市中级人民法院数次民事审判和行政审判，先后作出7个裁判，历时三年有余，最后该案虽经法院“协调”，以李家芬撤回起诉的方式结案，但由于民、行交叉案件存在制度上的桎梏和障碍，给当事人造成了极大的讼累。
（三）问题透视
正因为上述民事与行政交叉案件处理方式上存在法官在适法上的不统一和执法上的混乱，其随意性也显而易见，必然导致法律适用上所生结果的悖论不可避免，纵观以上三案，在民事与行政出现交叉时，其问题主要表现在以下几个方面。
第一，立法滞后．一一民、行交叉案件处理的无序性。由于立法滞后，各地法院在法律层面对行政与民事交叉案件的程序整合还没有“尚方宝剑”可供借鉴，在法律层面还没有构建较为完整的民、行交叉案件程序制度体系，尚缺乏科学的程序指导，导致民、行交叉案件的处理在实践中认识不一致，还存在较大的随意性。比如我国目前只有两个法律和解释条款（《民事诉讼法》第136条和《行诉法若干解释》第61条）涉及到民、行交叉案件处理的原则规定，再没有其他条款触及，使得各地法院在处理交叉案件时随意性较大。因“现存的解决方法导致的结果，案件久拖不决者有之，行政判决与民事判决相互矛盾者有之”。．与此同时，由于立法的步伐大大落后于社会实际的发展，再加上中国地域广，东西南北各地差异较大，法院法官的素质参差不齐，而法律适用者又不能做“自动取款机”，使得各地法院在司法实践中遇有民、行交叉案件时适法很不统一，处理方式方法亦不一样，结果也就不言而喻。另外，由于法院法官在法律认识上的差异，“导致法院的民事判决与行政判决相互矛盾，经常出现法律适用所生结果的悖论” 也导致人民法院在处理民、行交叉案件时的随意性和无序性。
第二，引发讼累一一．民、行交叉案件处理的复杂性。民、行交叉案件尚缺乏科学的程序指导和各有其自身的复杂性，使得各地法院难以理想地解决民、行交叉案件，从而导致案件审理期限过长，给当事人造成讼累，影响社会关系的和谐稳定。根据现有的法律规定，当出现民事、行政案件交叉时，由于一般由人民法院的行政审判庭和民事审判庭进行审理，从而出现一个案件往往久拖不决，其判决互相矛盾或者在民事审判中疏于审查行政认定事实导致民事判决错误时有发生。比如在案例一中，当事人不仅要在同一人民法院经过三次立案，由人民法院的行政审判庭和民事审判庭审理，而且提起上诉后还要经过上诉审的人民法院的立案庭立案、行政审判庭和民事审判庭审理。此时，由于行政诉讼与民事诉讼相互影响，官司没完没了，导致当事人重复诉讼，循环诉讼，陷人一而再、再而一的讼累怪圈之中。同时，由于这种交叉处理的复杂性使然，不仅侵害了当事人的合法权益，而且“不同程度地影响了案件处理的严肃性和法律关系的稳定．”。最终的结果是影响了案件质量和法院的裁判权威。
第三，浪费资源一一民、行交叉案件处理的局限性。在审判实践中，对于民、行交叉案件，由于民事诉讼与行政诉讼各有其局限性，再加上法官的职业
保守性格与法律家遵循既定规则的“教义式职业思维”，使得法官不敢“造法” 和创新，直接表现就是法官在民、行交叉案件程序整合制度改革中表现为“教义式”的保守性。因为依靠任何一种诉讼程序都难以理想地解决民、行交叉案件的纷争。这样的结果既影响了办案效率，增加了人民法院的诉讼成本，又浪费了有限的司法资源，根本不符合诉讼经济原则。与此同时，现在一些法院根据最高法院的司法解释制定的内部民、行交叉案件的处理规则，实际上又带有程序规则与实体规则存在的双重局限：既不能保持已有的民、行交叉案件处理的正当性与效率性，又难以体现社会主义司法理念所要求达到的司法和谐统一的价值目标。
第四，相互矛盾一一民、行交叉案件处理的冲突性。目前我国正处于社会的深刻变革时期，利益关系和利益格局不断演变发展，利益摩擦和利益冲突日趋凸显，社会关系呈现出错综复杂的局面。在出现民、行交叉案件后，因没有统一的程序模式可供选择，导致不同的法院对民、行交叉案件的处理结果相互矛盾，有的法院把本来应该由民事赔偿的范畴按照行政赔偿对待，不仅有侵害当事人诉讼权利之嫌，而且在司法实践中会出现不同的救济结果。如在案例三中，死者妻子谢言芬要求车管所赔偿，对于车管所疏于管理而给陈虎的颁证行为，死者家属是提起行政赔偿还是民事赔偿是本案的关键。有人认为这应该提起行政赔偿诉讼，有人认为应该提起民事诉讼。因此，在审判实践中，如果对于民事诉讼与行政诉讼交叉、民事赔偿与行政赔偿没有正确的认识，最终的处理结果就会相互冲突，也必然导致当事人合法权益不能得到及时有效的救济。
三、漠式选择一一一一程序整合的途径
我们从大陆法系国家通行做法来看，在处理民、行交叉案件问题时，主要采取了以下三种原则方法：一是根据原告起诉主张为诉讼标的的法律关系来判断是否为民事争议或者行政争议；二是民事审判庭和行政审判庭各自具有相应的权限和职能，应相互尊重彼此裁判的效力；三是对于有瑕疵的行政处分，在未经有权机关宣告其无效或者撤销前，民事审判庭原则上不得否认其效力。对于上述传统观点，近年来，我国已有不少学者提出了质疑，并认为在选择民、行交叉案件的处理模式和方式时，要根据当事人的诉求，结合案件的具体情况，从有利于节约司法资源、减轻当事人讼累、公平正义的原则出发进行科学地选择和设计。也正如毛雷尔在《行政法学总论》中说的那样：“法官应当像医生那样，及时处理病理事件，努力平息争议。”也就是说，所有的程序设计，最终要为化解纠纷服务。(D
（一）“先行后民”模式
在民、行交叉案件中，一部分学者倾向性的观点是行政诉讼优先于民事诉讼,(D民事诉讼让位于行政诉讼；或者把已经开始的民事诉讼先行中止，待行政诉讼审理终结后，并以行政诉讼的处理结果为依据继续审理民事诉讼。其主要理由是：其一，从民、行交叉案件的主体资格来看，行政许可行为或者行政确认行为均赋予民事主体一定的民事主体资格，而有相当数量的民事主体资格都是通过一定行政行为赋予的，因此，如果对民事主体一定的主体资格产生争议，就必须先行对行政许可行为或者行政确认合法性通过行政诉讼的方式来解决。其二，从民、行交叉案件保护的社会利益价值大小看，行政诉讼保护的权益既有行政利益，又有公民、法人或者其他组织的合法权益；民事诉讼保护的主要是公民和组织的人身权益和财产权益。其三，从民、行交叉案件法定程序来看，行政行为往往是民事法律行为的法定程序要件。如在房屋买卖交易中，我国《物权法》和房地产法规定，房屋买卖只有进行了过户的行政登记，行为才生效；在婚姻法律关系中，男女双方只有经过了婚姻登记的行政程序，婚姻关系才为合法建立。其四，从民、行交叉案件的审理结果看，有的行政行为是某些民事权利与民事责任承担的依据。如案例三中的道路交通事故责任承担问题，若没有例外情况，人民法院一般是以公安部门的道路交通事故责任认定这一行政行为为依据。因此，在上述情况下，当出现民、行交叉时，由于民事诉讼受到行政诉讼的影响，民事诉讼不宜继续进行，而行政诉讼可以继续进行，通过行政诉讼方式先行解决行政争议，待行政裁判作出后，再恢复对民事争议的审理。
（二）“先民后行”模式
在民、行出现交叉，民事争议的解决是行政诉讼的条件时，就应该先审理民事争议，然后再解决行政争议。如在案例一中，股权转让法律关系是否合法有效，是工商部门应否办理工商登记的条件。因此，为慎重起见，先解决股权转让是否有效的问题，再解决由谁来办理工商登记手续问题，换言之，先解决民事诉讼，再处理行政诉讼，比较合适。在审判实践中需要注意的问题是当发生相关的民事诉讼与行政诉讼，民事问题的解决又确实可以成为行政诉讼的条件时，应当注意人民法院内部不同审判业务庭之间的协调，从而有利于理顺两个诉讼关系，及时解决纠纷，避免讼累。如果暂缓解决行政诉讼不影响行政效率，可以让民事诉讼先行解决，然后再解决行政诉讼。
（三）“行政附带民事”模式
所谓行政附带民事诉讼，是指在行政诉讼过程中，人民法院根据当事人或者利害关系人的申请，受理与被诉的具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议一并审理，一同判决的诉讼制度。
由于通过扩张司法变更权处理附带民事争议局限性非常明显，而行政诉讼附带民事诉讼制度却具有复合性、关联性、主从性、目的特定性、当事人的特定性、分合性等基本特征，因此，民、行交叉案件的审理模式除民事与行政分别进行外，其理想模式就是行政诉讼附带民事诉讼。
目前，对于行政诉讼能否附带民事诉讼，我国《行政诉讼法》未作明确规定，最高法院《行诉法若干解释》第61条只提出了“一并审理”的问题，我们可以在此基础上建立完善的行政诉讼附带民事诉讼制度。因为在行、民交叉的案件中，尽管我国《行政诉讼法》规定了具体行政行为以外不是行政诉讼的审理对象，但是，这并不意味着具体行政行为以外的与具体行政行为有关的所有事实，人民法院可以置之不理。既然在民事与行政争议交织的案件中，人民法院已经对与行政行为密切相关的民事争议的事实和证据作出了审理，为什么人民法院就不能再进一步，对民事争议作出裁判呢？．而法院基于附带民事诉讼原告的请求对民事争议进行审理和裁判，既是诉讼程序效益原则的根本要求，也是司法机关行使司法权、提高裁判权威性和公信力的体现。当然，我们并不是说所有的行政诉讼案件都可附带民事诉忪。我们认为，行政附带民事诉讼的范围主要包括两个方面：一方面是因对与行政机关的行政处罚决定相关联的民事损害赔偿问题不服引起的。另一方面是因对行政机关确权裁决行为所包含的民事内容不服而提起的。而行政赔偿诉讼；当事人不服行政机关的调解协议或者仲裁裁决而提起的诉讼；当事人不服行政机关对有关的权属争议不作为，同时又要求人民法院直接解决该权属争议的诉讼，则不属于行政附带民事诉讼的范围。行政附带民事诉讼除范围上有限制外，还必须符合以下条件：一是附带民事诉讼必须以行政诉讼成立为前提，以民事争议因被诉具体行政行为而引起，以民事诉讼请求与行政诉讼请求之间具有内在的关联性为要求，以附带民事诉讼属于人民法院主管范围和受诉人民法院具有管辖权为条件。二是行政附带民事诉讼提起的主体，必须由原告或者第三人提起。三是必须符合民事诉讼的其他起诉条件，包括符合法定要求的起诉方式、诉讼请求和事实、理由等。四是附带民事诉讼必须在一审中提起，是在行政案件立案之后第一审判决宣告之前。二审期间不得提出附带民事诉讼。
（四）“民事附属行政”模式
除行政诉讼中可以附带民事诉讼外，在民事诉讼中，法院也可以解决行政附属问题。所谓民事诉讼中的行政附属问题，是指民事争议案件的审理和解决是以对之相关的行政行为的正确认定为前提，该行政行为并非民事争议案件的诉讼标的或者争议的民事法律关系，但它决定着民事案件的性质或者裁判结果。民事诉讼的行政附属问题，就实质而言，表现在人民法院审理民事案件时，能否审查所涉及的具体行政行为的合法性。．
我们认为，结合国外和我国台湾地区经验，就我国现行一元制的法院体制而，在民事诉讼中适当对行政附属问题进行处理不仅具有必要性，也具有可行性。比如根据我国现行《道路交通安全法》第73条规定，公安机关作出的《交通事故认定书》只是证据材料的一种，而不再是具体行政行为的结果，由于道路交通事故当事人现已不能再对《交通事故认定书》申请行政复议或者提起行政诉讼，无论《交通事故认定书》的错误程度如何，如果人民法院不能依法纠错，就失去了最后的法律救济途径。而根据最高法院和公安部联合下发的《关于处理交通事故案件有关问题的通知》（即法发[ 1992 ] 39号）第4条规定，“人民法院审理交通事故时，经审查认为公安机关所作出的责任认定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的事实作为定案的依据”。因此，在交通事故责任认定中，公安交警部门对交通事故责任的认定只是公安机关的单方行为，具有行政性质，与民事纠纷的划分系不同性质，公安机关依职权作出的事故责任认定，如有不妥，就不能作为人民法院审理案件划分责任的定案依据。
具体而言，在民事案件中，行政行为本身不是案件的诉讼标的，但案件的解决有赖于行政行为效力问题的先行解决，在这样的情况下，行政行为就成为民事诉讼的先决问题如在案例三中，诉讼标的是争议的赔偿费标准，车管所颁发驾驶证执照的行为不是诉讼标的，但是，在谢言芬对车管所为陈虎颁发驾驶证提出异议的情况下，要解决赔偿款纠纷，必须先解决车管所发证行为的合法性问题。因此，在本案中，颁发驾驶证的行政行为构成民事诉讼的先决问题。对于作为民事诉涂中的先决问题的行政行为，法院经审查后根据行政行为的不同类别作出不同处理：第一，如果该颁证行为无效，法院可根据车管所的颁证行为，在民事诉讼中就可直接认定陈虎和车管所应承担责任；第二，如果该颁证行为有效，该颁证行为在民事诉讼中就具有证据效力；第三，如果颁证行为难以确定，或者当事人就颁证行为的合法性问题向人民法院提起行政诉讼，此时就应该中止民事诉讼，由有关行政机关或者行政审判庭解决其效力问题后再恢复民事诉讼。
（五）“一并审理”模式
应当说，行政附带民事诉讼或者民事附属行政诉讼均属于民事、行政“一并审理”中的一种方式，它们“在解决行政与民事纠纷这一目的上是一致的，在多数的操作环节中也是一致的”，．但“附带诉讼”与“一并审理”又有所不同。所谓一并审理就是对于民、行交叉的案件，人民法院在审理其中一种案件时，根据当事人的申请，由同一审判组织依据不同的诉讼程序对相互交叉的另一种案件，一并审理并作出裁判的司法活动。民事、行政一并审理中，既包括以行政诉讼为主体，一并审理民事争议；也包括以民事诉讼为主体，一并审理行政争议。如前所述，《行诉法若干解释》第61条已经提出了“一并审理”的问题，这为审判实践中真正解决民、行交叉的问题奠定了良好的基础。但是，由于民事诉讼与行政诉讼存在差异，使得在一并审理中有些问题值得注意：一是在法律适用上，一并审理的案件应当分别适用《民事诉讼法》和《行政诉讼法》审理。同时，对于一并审理的案件，在管辖、审判组织、裁判、上诉等诸多方面法律和司法解释尚需进一步明确具体。二是在举证责任分配上，民事诉讼是谁主张谁举证，而在行政诉讼中，则要求被告行政机关负举证责任。为此，人民法院一并审理案件时，对行政诉讼部分和民事诉讼部分，同样可以分别适用两种举证责任原则。
是在处分权享有上，行政诉讼中作为被告的行政机关不享有实体权利的处分权，而在民事诉讼活动中，当事人均享有实体上的处分权。因此，在民事诉讼与行政诉讼一并审理的过程中，行政机关对被诉行政行为显然没有处分权，但是作为民事诉讼的当事人则可以行使处分权。四是在调解和反诉中，人民法院审理行政案件（行政赔偿案件除外）不适用调解则可适用协调，但在一并审理的民事诉讼中，人民法院便可以就民事诉讼部分适用调解为审理模式和结案方式。
对同样的民、行交叉案件在不同的法院和不同的法官手里作不同的处理，表面看是法官对当事人选择的权利救济方式，但选择的背后却隐藏着制度的缺失和法律漏洞。也正是由于不同的处理方式，已给法院审判工作造成了一定的消极影响，如何处理好民、行交叉案件，探索此类案件程序整合的途径，己成为摆在法学界和司法实践面前的一个重要课题。因此，结合上述微观上的模式选择和程序整合思考，在宏观方面，我们还有许多工作要做：比如要完善立法，特别是完善《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等对此类交叉案件的立案、审理、裁判统一规定，从而避免在司法实践中出现相互矛盾冲突的做法。若在短期内不能修改以上两部诉讼法，那么最高人民法院就应当立即着手制定和完善关于此类交叉案件处理的程序规则。另外，要强化协调，也就是要建立和完善人民法院内部审理此类案件适用《民事诉讼法》的民事审判庭和行政审判庭的协调制度，从而避免各自为政，作出相互矛盾的判决。总之，在立法没有明确规定和最高法院还没有出台统一司法解释的情况下，我们既不能把交叉纠纷推到法院门外，也不能在处理后 “官了民不了”。．
我们应当根据交叉案件的具体情况，从方便当事人、节约诉讼成本、提高审判社会效果、合理利用司法资源的思路出发，找出最佳的程序整合途径，惟有这样，才能实现“定分止争、案结事了”和构建和谐司法的目标。
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