微众银行清水芙蓉一般的出世，引起互联网金融业内的纷纷议论，互联网银行会取代传统银行吗？野心是有的，但实力不足。它会取代P2P吗？线下功底不强，暂时无力全面取代。互联网银行因全线上操作，使用大数据，寻找新商业盈利模式过程中，必然引发更多法律风险。据于此，笔者将层层剖析互联网银行可能面临的种种法律问题，希望能为商业银行的发展提供些许启示。
1、未按期筹建和开业的风险
商业银行法人机构设立须经筹建和开业两个阶段。
（1）未按期完成筹建的风险
与一般商业银行相同，互联网银行的筹建申请，也应当由发起人各方共同向银监会提交，银监会受理、审查并决定。根据2013年施行的《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》，银监会自受理之日起4个月内作出批准或不批准的书面决定。自筹建期为批准决定之日起6个月，银行未能按期筹建的，应当在筹建期限届满前1个月向银监会提交筹建延期报告。筹建延期不得超过一次，筹建延期的最长期限为3个月。该机构筹建组应当在前款规定的期限届满前提交开业申请，逾期未提交的，筹建批准文件失效，由决定机关办理筹建许可注销手续。
银监会《关于筹建天津金城银行股份有限公司的批复》、《关于筹建温州民商银行股份有限公司的批复》、《关于筹建深圳前海微众银行股份有限公司的批复》中同意上述三家银行开展筹建工作，要求自批复之日起6个月内完成，并按照相关规定和程序向银监局提出开业申请；逾期未提交开业申请的，筹建批准文件失效。据此可知，互联网银行的发起人各方应共同向银监会筹建申请；如不能在规定的6个月期限届满前完成筹备工作，筹建批准文件将失效，并面临被决定机关注销的风险。获批后，也应在银监会的指导下完成搭建合理的公司治理结构、起草银行章程，选聘合格的董事、高级管理人员，拟定经营方针和计划，建立银行主要管理制度和风险防范体系框架等筹备工作。
（2）未按期开业的风险
商业银行的开业申请，应当向银监会提交，由银监会受理、审查并决定。银监会自受理之日起2个月内作出核准或不予核准的书面决定；且应当在收到开业核准文件并按规定领取金融许可证后，根据工商行政管理部门的规定办理登记手续，领取营业执照。《商业银行法》第二十三条规定了商业银行自取得营业执照之日起无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证，并予以公告。这就要求2014年银监会首次批准筹建申请的互联网银行，自领取营业执照之日起6个月内开业，如未能按期开业的，应当在开业期限届满前1个月向银监会提交开业延期报告。尤其应注意的是，开业延期不得超过一次，开业延期的最长期限为3个月。
不过目前，仅微众银行宣布官网正式上线，温州民商银行和天津金城银行这两家获批筹建的银行还未公布开业时间；这就意味着，自2014年7月起6个月的期限届满前，上述银行未在前款规定期限内开业，并未提交开业延期报告的，开业核准文件失效，由决定机关办理开业许可注销手续，收回其金融许可证，并予以公告。对于2014年9月份获批核准成立的浙江网商银行和上海华瑞银行，也应当防范银行因未按期开业被注销开业许可，被收回金融许可证的风险。
2、试运营期间的违规风险
银监会关于筹建民营银行的批复中，明确规定了筹建期间不得开展金融业务活动。深圳前海微众银行宣布官网正式上线，在李克强总理考察微众银行时，发放了第一笔金额为3.5万元的贷款。特别值得注意的是，现在微众银行是试运行阶段，登录其官方网站，目前并无PC入口，用户需扫描二维码进入移动互联网界面了解信息；页面仅有业务说明介绍，尚无具体办理业务的导航等内容。据该银行的相关负责人介绍，预计平台在4月份正式对外营业，现处于试营业期间，主要是通过内部分析和信息筛选，小范围定向邀请目标客户群体参与，且仅限于针对微众银行和腾讯集团内部的员工，目的是为了测试系统和产品的运营是否顺畅。严格意义上，未正式开业前的试运行阶段，应当属于商业银行的筹建期间。
对于试营业期间发放的贷款金额，实证上是违反了银监会批复中明确的“筹备期间不得开展金融活动业务”的禁止性规定。参照中国人民银行发布的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》，对于违反《商业银行法》的相关规定，尚在筹备之中却从事金融业务活动的机构应予以取缔，责令立即解散筹备组，并停止一切筹备活动。对上述行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员一律撤销职务；构成犯罪的，依法追究刑事责任。为了防范此类违规从事金融业务活动的风险，应明确试营业阶段是否属于严格意义上的互联网银行筹建期间，并对试营业开展的业务活动进行规范。
3、银行股东的发起及变更风险
（1）发起股东资质不符的风险
互联网络银行的股东主体资格，可参照银监会要求民营资本入股银行时，应选择持续经营良好的主体以自有资金入股，避免代持的要求；对于发起企业的主要控股、控股股东或实际控制人，要求试办民营银行的终极受益人和剩余风险承担者，应为中国公民不得持有绿卡（外国永久居留权），并且资金可追溯。
此外，根据《财政部、中国人民银行、银监会、保监会关于规范金融企业内部职工持股的通知》的有关规定，互联网银行的内部职工和自然人持股比例应不得超过总股本的20%；且单个职工持股的比例不得超过总股本的一定比例。银行的股权结构相对集中，有利于防止一股独大引发逐利带来的风险。目前我国首家上线的微众银行单一股东比例上限调为30%，但对于互联网银行的单一股东持股比例如何宽限还应予以具体规定。
（2）股东变更不合规的风险
2015年1月，奥康国际和森马集团宣称，证实其接温州民商银行筹备组邀请，拟出资不超过2亿元，将以9.9%相同的持股股数参股温州民商银行。根据《商业银行法》第十五条、二十四条的规定，设立商业银行申请审查应提交股东名册及其出资额、股份的文件、资料；变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。另，第二十八条又规定了：“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院监督管理机构批准。”
这也就意味着，对于互联网银行持有股份总额9.9%的新增股东，银行应向国务院银行业监督管理机构提交股东及股份的相关文件，获得批准后互联网银行才能进行股东变更事项。如违反《商业银行法》，不按照规定报送文件、资料的，将由银监会责令改正，逾期不改正的，处于罚款。
4、互联网银行关联交易的风险
《商业银行法》第四十条规定：“商业银行不得向关系人发放信用贷款。”《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》进一步明确了商业银行的关联自然人和关联法人或其他组织的范围，并规定了关联交易管理的事项。鉴于此，禁止互联网银行的股东通过向银行施加影响，迫使商业银行向关联方发放无担保贷款或为关联方融资行为提供担保的；银监会可以根据不同情况限制该股东的权利；情节严重的，可以责令该控股股东转让股权。
值得注意的是，银监会曾明确提出对民营银行延伸监管的要求，包括关联交易状况。当互联网银行的股东存在股份代持的情形，取得无担保贷款或为融资提供担保的，银监会是否可核查股份代持协议的登记在册的显名股东进行权利限制，也是在监管中应予以明确的问题。银监会应当在其研究起草的《民营银行监管指引》中，安排专门机构、专门人员对试点互联网银行关联交易进行延伸监管。
此外，互联网银行可能成为刑案受害人、犯罪嫌疑人，主要体现在涉嫌骗取贷款、贷款诈骗、转让金融机构经营许可证、批准文件和泄露网络用户信息等方面上。
5、被骗取贷款的风险
骗取贷款罪的法律渊源来自刑法第175条，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。简言之，就是以欺骗手段取得贷款且情节严重的行为。从文义解释的角度，法条并列放置“重大损失”与“其他严重情节”，意味着将“重大损失”作为“严重情节”的表现形式之一。
骗取贷款罪系2006年刑法修正案六增设，探究立法意图，该罪是刑事司法领域对贷款诈骗罪难以证明“以非法占有为目的”的补救性立法。在司法实践中，本罪的适用情形主要有两个层面：一是直接适用，对于有证据证明确无“以非法占有为目的”，但事实上给银行造成了重大损失或具有其他严重情节，从而严重危害金融管理秩序的骗贷行为，以骗取贷款罪论处；二是间接适用，对于可能具有“以非法占有为目的”，但程序上缺乏充分确凿证据的贷款诈骗行为，转而以骗取贷款罪论处。由此，不难窥知立法者欲借此罪名严密刑事法网的意图。
笔者之前代理的经济犯罪案件中，突出的一个罪名就是骗取贷款罪。司法实践里，企业资金链紧张后，与支行、分行员工达成某种默契，在办理贷款、申请资料中造假，骗取银行贷款。互联网银行因为是全面线上审查，员工道德风险更易凸显，加之，借款企业多为电商公司深谙网络数据修改之道，涉嫌骗取贷款的行为可能比传统银行更为突出。
6、被贷款诈骗的风险
贷款诈骗罪是前述骗取贷款罪的加重罪名，其法律渊源来自刑法第193条，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。鉴于此，贷款诈骗行为同时侵犯了银行等金融机构的贷款所有权及国家金融管理制度双重客体，与社会危害程度相对应，立法者设置了更为严厉的刑罚，因此，司法实践本应对此罪的认定格外谨慎。但事与愿违，办案机关往往通过事后造成的损失来倒推非法占有目的，加之，当前经济犯罪打击形势严峻，从侦查到审查起诉再到审判，各机关也偏向从重罪处理。这便造成了针对企业贷款类行为，贷款诈骗罪也属于常见罪名的局面。
骗取贷款罪与贷款诈骗罪在客观方面都表现为使用欺骗手段骗取，区别点在于行为人主观上是否具有非法占有目的。在认定贷款诈骗罪时，不能简单粗暴地将贷款到期不还直接推定为“以非法占有为目的”，从而以诈骗贷款罪论处。现实生活中，贷款不能按期偿还的原因纷繁复杂，不单纯都是欲将贷款非法占为己有。市场经济瞬息万变，经营不善乃至行情变动，都有可能使盈利计划无法实现导致不能按时还贷。对行为人主观上没有非法占有目的，或者证明其非法占有目的证据不足的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。互联网银行作为新兴金融机构，应当特别注意避免贷款诈骗事件的出现，莫使此类问题成为“黑天鹅”事件，造成储户挤兑，影响商业银行声誉和发展。
7、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪
不容忽视的是，互联网银行也可能成为犯罪嫌疑人，体现在伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。曾有客户咨询的真实案例，某省XX银行咨询开设P2P网贷平台是否需要金融牌照；如果该银行将其拥有的金融全牌照借给控股公司使用，甚至可以签合同转让给他人使用，是否存在风险的问题。虽然目前暂时没有对银行开始P2P平台的需要金融牌照的限制，但我国《刑法》规定了伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。其法律渊源是《刑法》第一百七十四条第二款，伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，构成本罪。互联网银行在下设分公司进行创新业务探索时，应特别注意不得租赁、转让自身金融牌照给下属公司、关联公司，防止此类刑法风险的发生。
8、涉嫌泄露网络用户信息的风险
我国的《刑法修正案七》第二百五十三条规定了金融单位的工作人员因违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役、并处或单处罚金。单位犯此罪的，对单位判处罚金、且对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照规定处罚。此后，针对网络犯罪的新情况，《刑法修正案（草案）》（以下简称<草案>）进一步完善了现行刑法的有关规定。为进一步加强对公民个人信息的保护，《草案》修改出售、非法提供因履行职责或者提供服务而获得的公民个人信息犯罪的规定，扩大了犯罪主体的范围，同时增加规定了出售或者非法提供公民个人信息的犯罪。另，一些网络服务提供者不履行网络安全管理义务，造成严重后果的情况，《草案》第二十五条还增加规定：网络服务提供者不履行网络安全管理义务，经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行，致使违法信息大量传播的，致使用户信息泄露，造成严重后果的，或者致使刑事犯罪证据灭失，严重妨害司法机关追究犯罪的，追究刑事责任。
目前，互联网银行的数据来源被分为传统数据、社交数据和暂未获知的其他类数据。其中，传统数据来源于银行，分为储蓄数据、贷款数据和信用卡数据；社交数据来源于微信、QQ空间、腾讯微博、理财通、腾讯游戏等社交平台上沉淀的文字、语音与图像数据。中国人民银行印发的《关于做好个人征信业务准备工作的通知》，要求获得个人征信牌照的腾讯征信有限公司、阿里芝麻信用管理有限公司等8家机构做好个人征信业务的准备工作。但由于上述机构可以运用社交平台数亿用户的登录频次、在线时长、社交行为、购物偏好、交易方式、虚拟财产、账户流水灯数据，为互联网银行建立征信系统与产品设计提供基础。但互联网银行以移动支付、甚至社交聊天信息等作为大数据分析个人信用，也将面临侵犯个人隐私的风险，情节严重的甚至可能被追究刑事责任。
结语
由于我国相关法律法规欠缺和不完善，加之互联网金融良莠不齐的现状，将给新兴的互联网银行带来潜在的法律风险，制约其线上金融业务的持续发展。针对互联网银行存在的法律问题，通过对互联网金融业务领域运用法律手段防范和化解风险，希望能为互联网银行提供启示、参考和实践路径；从而促使我国互联网银行在法律规则下运行，以求风险最小化。
（作者：肖飒，大成律师事务所北京办公室律师；李碧珍，华东政法大学研究生）
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 京公网安备11010502039877号 |
