非法证据排除规则在我国司法中的适用问题探讨

非法证据排除规则在我国司法中的适用问题探讨

——以《办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》为视

作者：武宁县人民法院　徐仕林 粟畅

【摘要】: 2010年6 月，两高三部联合公布《办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》，标志着中国特色的非法证据排除规则在我国正式确立。《规定》不仅从实体上规定了非法证据的内涵和外延，还从程序上明确了非法证据排除的操作程序，是我国刑事司法体制改革的重大进步，与此同时我们也应看到非法证据排除规则在我国司法实践的运用当中的遭遇到的各种问题，本文即提出这些问题并进行粗略探讨，已期对《规定》的完善有益。
【关键词】: 《非法证据排除规定》 非法证据排除规则 构建 配套制度

一、非法证据排除规则在我国的确立

非法证据排除规则（the exclusionary rule）是现代法治国家刑事司法的基本规则和标志性制度，其基本含义指是指执法机关及其授权的人员通过非法方法取得的证据不得在刑事审判中被采纳。[1]

此规则源于1914年美国联邦最高法院威克斯诉美国案，通过美国宪法第四修正案确立了非法证据排除规则。[2]后逐渐成熟于西方的司法实践中并最终为大陆法系国家与英美法系国家所共同采纳，成为各国刑事诉讼法和证据法的重要组成部分。非法证据排除规则旨在把通过非法途径取得的证据排除在定案根据之外，从而规范侦查机关的取证行为，保障公民免受不法行为侵害，维护司法公正与权威。1984年12月，联合国大会通过《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，公约吸收了该规则的核心内容，使非法证据排除规则成为具有法律效力的国际公约组成部分。我国于1988年10月批准加入该公约，负有履行非法证据排除的义务。

在我国的刑事诉讼法和相关司法解释中也有关于非法证据排除的规定：我国《刑事诉讼法》第 43条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实发罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第 61 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999 年最高检修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第 265 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”这些规定被认为“我国已初步确立了非法证据排除规则”。[3]但是这些规定由于没有具体的操作程序，导致实践中得不到有效的贯彻执行，非法证据排除规则仍不能满足我国审判实践的需要。

2010年6 月13 日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合公布《办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》（以下简称《排除非法证据规定》）。《排除非法证据规定》不仅在实体上规定了非法证据的内涵和外延，还在程序上对非法证据的审查和排除、证明责任的分配、侦查人员出庭作证等问题设置了具体操作规程，便于司法实务部门操作，使我国法律和司法解释中关于非法证据排除的条文落到实处，标志着中国特色的非法证据排除规则在我国正式确立。

二、非法证据排除规则在我国的适用范围

非法证据排除规则的适用范围是该规则的核心内容，其能体现一国刑事诉讼的价值权衡、目的以及该国的人权保障程度。笔者认为，研究非法证据排除规则在我国的适用范围，首先必须弄清楚什么是非法证据，才能避免在执行中出现偏差。非法证据是指侦查部门在收集证据过程中以违反当事人权利的方法收集到的证据。需要指出的是，非法证据与不合法证据是有区别的，两者容易混淆。[4]不合法证据不仅包括以非法程序取得的证据，还包括不符合法律规定的形式要件的证据。在我国，证据的合法是指提供证据的主体、证据的形式和证据的收集程序或提取方法符合法律规定，因此，除了通过非法收集程序获得的证据外，不符合证据提供主体和证据形式的证据也是不合法证据，但这是证据资格的问题，与非法证据排除规则意义上的非法证据不同。

非法证据排除规则的适用范围总体上包括：一是非法实物证据，如物证、书证等；二是非法言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言等；三是通过非法证据所获得的证据，即所谓的“毒树之果”。[5]从我国刑事诉讼法和相关司法解释的规定来看，我国《刑事诉讼法》第 43条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第 61 条、《人民检察院刑事诉讼规则》第 265 条规定的应当予以排除的非法证据仅限于刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据。新出台的《排除非法证据规定》进一步明确了非法证据的内涵和外延。其中第 1 条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第 2 条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”第 14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者做出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”据此我们可以看出，目前我国法律对非法证据排除规则主要适用于非法获得的言词证据，尤其是经刑讯逼供获得的被告人供述。至于非法获得的实物证据，虽然《排除非法证据规定》第 14 条规定“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”但司法实践中受“客观真实论”的思想影响，又因有规定非法实物证据可通过补正或作出合理解释的方法加以弥补，故实物证据在我国司法实务中被排除的可能性不大，而以非法证据为线索获得的证据即“毒树之果”就更不在排除之列了。

三、非法证据排除规则在我国司法适用中的问题

《非法证据排除规定》植根于中国土壤，在我国确立了中国特色的非法证据排除规则，是我国刑事司法体制改革中具有突破性意义的大事，也是构建我国非法证据排除规则和统一刑事证据规则的重要步骤，这是法制的进步，令人欣慰。但我们也应该清醒地看到《非法证据排除规定》在我国重实体轻程序的司法传统背景下，在实践中面临很多问题，削弱了排除规则保护人权的价值功能，难以达到预期的作用。非法证据排除规则在我国司法实践中面临的问题主要在于以下几个方面：

（一）传统执法理念难以短时期内彻底变革。

长期以来，我国刑事司法的指导思想并未如理论倡导的那样坚持打击犯罪与保障人权并重，执法人员传统的打击犯罪的观念仍然比较强，甚至为了片面追求高结案率，不惜采取非法手段收集在证据，尤其是“重口供”思想严重，导致刑讯逼供现象时有发生。所以，指导思想不转变，执法理念不转变，这项制度很难得到切实推行。

（二）《非法证据排除规定》适用范围过窄。

《非法证据排除规定》只明确了对非法言词证据的排除，对实物证据的排除只有在明显违反法律规定，可能影响公正审判的情况下，仍可通过补正或作出合理解释加以弥补，不在强制排除之列。《规定》更没有提及“毒树之果”的排除。非法证据排除规则的宗旨并不只是为了防止司法误判，更是为了抑制侦查人员滥用权力侵犯人权，作为一项程序性制裁手段和一种权利救济手段存在，为达到规范执法人员取证行为和保护民众免受非法侵害的目的，非法证据排除规则的范围不能仅仅限于非法言词证据。

（三）排除规则的诉讼程序如何构建。

比如明确由谁提出排除的申请、由谁承担证明非法证据的责任、在什么阶段（是庭前还是庭审中）可以排除、证明机制如何确立，被控方提出排除非法证据的动议时需要承担什么样的证明责任，控方通过什么手段来证明自己取证行为的正当性、合法性，证明标准要达到什么程度，这些是规则中最困难也是最关键的部分。

（四）缺乏系列的配套制度。

非法证据排除规则不是一个孤立的原则，它与其他一系列制度如沉默权制度、律师在场制度等相辅相成，共同构成一个整体。没有配套原则的支撑，非法证据排除规则的价值也实现不了。从制度的严密性上来看，非法证据排除规则的全面有效实施，需要一些相关制度予以配套。

四、非法证据排除规则在我国司法中的完善

法治的进步，必然以社会文明的进步为基础，离不开本国的特定条件。非法证据排除规则在中国的确立，必须符合中国国情，非法证据排除规则在我国立法和司法中的贯彻和完善也必然是一个循序渐进的过程，需要在实践中不断探索和总结，以求通过精确、科学的制度设计最大限度地实现保障人权与惩罚犯罪、程序公正与实体正义等价值冲突间的利益平衡。

(一) 更新传统的执法理念。

要在司法人员中牢固地树立保障人权和依正当程序控制犯罪的执法理念，使文本形式的法律规范真正内化为执法主体的理性观念和自觉行为。儒佩基奇曾经指出：“为了社会成员的自由，国家不得不防止刑罚权的滥用，并在诉讼中相应地作出有限的让步。”“当国家严格按照法律规定对罪犯实施惩罚时，逻辑上已决定了其基本的价值取向：为了维护社会成员的个人自由，牺牲国家对犯罪的打击效率。”[6]卡多佐所也曾说过：“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”[7]

(二)扩大和细化非法证据的排除范围

如前文中所论述的，我国《非法证据排除规定》确立的非法证据排除规则主要适用于非法获得的言词证据，尤其是经刑讯逼供获得的被告人供述，对实物证据的排除只有一句“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”的笼统性规定，更没有提及“毒树之果”的排除。因此笔者认为，应当进一步扩大和细化非法证据排除规则的适用范围，针对不同的非法证据采取不同的排除方法。

1、对于非法言词证据：进一步明确和扩大非法言词证据的范围。《刑事诉讼法》及其相关解释和《规定》将非法言词证据限定于采用刑讯逼供、暴力、威胁、引诱等非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述。笔者认为，这一范围有两点需要改进：一是刑讯逼供的程度和范围。根据《禁止酷刑公约》的相关规定，公约将违法的取证方法界定为所有“使人在肉体或精神上遭受强烈痛苦的任何行为”，而我国的规定仅将刑讯逼供界定在使人肉体上遭受痛苦的行为，对那些精神折磨的违法取证行为应当如何处置，我国法律没有规定。因此，笔者建议，对于那些虽然在肉体上体现不出但是对受害者精神造成痛苦的行为（如长时间不让犯罪嫌疑人吃饭、饮水、休息等方式进行讯问）获得的言词证据，法律也应当规定排除。二是“威胁”、“引诱”、欺骗”用语含混，难以界定。实践中，以这三种手段获得的非法言词证据因难予以认定因没有加以排除，所以很有必要对这类词语的含义进行明确界定。笔者认为，对于非法证据排除规则的适用范围问题，最高司法机构应当建立判例指导制度。[8]美国的非法证据排除规则一直在发展，其排除范围一直在变化。成文法的滞后性很难适应规则的发展变化要求，因此，笔者认为很有必要建立判例制度在实务中配合非法证据排除制度发挥作用，以个案指导办案人员办案。

2、对于非法实物证据：可参照陈瑞华教授的意见，将非法证据区分为三种：一是违反宪法的证据；二是一般的非法证据；三是技术性的非法证据。“违反宪法的证据”是指通过明显侵犯公民的宪法性权利而获取的非法证据，如刑讯逼供、以肉体或精神折磨等方式获取的证据侵犯了公民的健康、生命权，未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、窃听等行为侵犯了公民的自由、隐私等实体权利。绝对排除这种行为获取的非法实物证据，没有裁量的余地。“一般的非法证据”主要是指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权力，构成了一般意义上的违法取证行为。如侦查人员通过一般的违法搜查、扣押、查询冻结等行为所取得证据。对此类证据，应建立“自由裁量的排除”规则，由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果作出排除、不排除、部分排除或部分不排除的结论。“技术性的非法证据”是指侦查人员以没有侵害任何一方权益的违法行为所获取的证据。如侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时没有让见证人到场，询问证人时没有让证人签名，扣押物证、书证没有开列有关的清单。这些违反法律程序的行为没有明显侵犯任何一方的实体性权利和程序性权利，可以被视为“技术性的违法行为”，由此获得证据属于“技术性的非法证据”。这种证据原则上不必为裁判者所排除，其证据的可采性不会因其技术性的违法而受到影响。[9]

3、对于非法证据的派生证据：《规定》对非法证据的派生证据即所谓“毒树之果”的排除方式没有加以规定，在此笔者认为根据我国现有的侦查水平和现状，还不宜对此采取强制排除的方式。具体可借鉴美国的“波及理论”与“稀释理论”，规定如果取证涉及严重违法，如刑讯逼供获取的证据，采用“波及理论”,排除其派生证据。如果是一般违法获取的证据，如审讯中有诱供、手续不齐全等不当行为，则采用“稀释理论”,其派生证据的违法性已经被稀释而由法官裁量，可以予以采纳。

（三）非法证据排除规则的诉讼程序的构建

1、非法证据排除请求主体和请求时限

并非任何人都有资格提出排除非法证据的请求，只有那些法定权利受到实际侵犯的受害者才可有资格主张非法证据排除的请求。而排除请求一般是由被告人提出，但其法定代理人也应有权提出、辩护人经其同意也有权提出。排除请求可在收到起诉书之日起直至庭审辩论结束前都可以向法院提出。而且排除申请必须采用书面形式，法院对于排除申请处于被动审查地位，没有申请，法院不主动就证据是否属非法证据是否应予排除进行调查。

2、非法证据排除途径的设计

要使非法证据排除制度得以落实，必须有相应的排除途径程序，在审判之前还应有一系列审前程序。美国的刑事诉讼法中设计有一些非法证据排除的审前程序，确立了非法证据排除的提出途径。通过这些审前程序，犯罪嫌疑人、被告人和律师可以了解侦查机关和控诉人所掌握并准备在开庭时使用的证据，如此才可为被告方提出非法证据排除的异议提供充足的准备。相比较而言，我国司法中还没有设计此类程序，即庭前缺乏对排除非法证据的听审程序，而且在开庭审判中，也没有明确规定排除非法证据的程序，这种证据展示制度的缺失使庭前被告方无法完全了解控诉方所掌握的证据，也不知道控诉方庭审时将使用的证据，导致被告无法及时提出排除非法证据的请求和理由，不能有效保障被告人权益。因此，如果需要在我国确立非法证据排除规则，必须先使被告方有能够了解指控证据的机会，所以笔者建议诉讼制度上细化操作规则，制度上确保被告人有途径事先了解公诉方所掌控和准备的证据。

3、举证责任的承担

一般的举证责任分配原则是谁主张谁举证，但刑事诉讼中证明责任的承担尤其特殊性，很大程度上需要考虑当事人的举证能力。国家对侦查机关赋予的诸如讯问、勘验、检查、搜查、扣押等侦查手段使指控方处于较为强势的地位，证人、犯罪嫌疑人、被告人等相对弱势，处于举证难的境地，尤其在老百姓通常缺乏必要的法律常识的情形下，即使有辩护律师协助也很难在特殊情况下将非法取证过程记录下来。这种力量的差距悬殊有必要由侦查机关承担证明自身行为合法性的举证责任，也即主张非法证据的举汪责任倒置。具体而言有以下几个方面。第一，法律明确规定当被告方基于一定的理由对控方证据的合法性提出异议时，控方必须承担其证据合法取得的证明责任。第二，被告人在提出排除请求时，应当附有相关的事实依据，但在证明标准上只要达到“高度盖然性”即可，即只要使取证行为的合法性“有合理的怀疑”。比如被告方提出口供笔录中前后不一致、身上有侦查阶段留下的伤痕等。然后由侦查机关证明其取证行为的合法性，证明标准应达到“排除合理怀疑”的程度。第三，如果控诉方无法达到“排除合理怀疑”的程度，则推定该证据为非法证据并予以排除。

(四)完善非法证据排除规则的配套制度

1、完善律师辩护制度。一是将律师介入和提供法律帮助的时间前移至刑事立案后首次讯问犯罪嫌疑人之前。二是赋予律师于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权。三是保障律师会见权。四是保障律师调查取证权，取消律师取证时的诸多限制。

2、完善讯问犯罪嫌疑人制度。讯问犯罪嫌疑人时采取全程录音、录像制度，取消犯罪嫌疑人具有“如实供述义务”的法律规定，赋予其限制性沉默权。沉默权制度的本质是犯罪嫌疑人、被告人的自我保护权，也是排除刑事非法证据规则的重要配套制度，其赋予犯罪嫌疑人、被告人的自我保护权利，如自我辩解和辩护的权利、对与本案无关的问题拒绝回答的权利、允许犯罪嫌疑人、被告人为自己作无罪、罪轻辩护的权利等。沉默权制度也有其负面影响，鉴于此，美国联邦最高法院对沉默权制度（“米兰达规则”）作出了三项例外规定，即“公共安全例外”、“最终或必然发现例外”、“善意例外”，以对“米兰达”规则进行限制[10]。我们也应依据国情，吸收国外沉默权的规定和限制中的合理因素，待条件成熟时逐步确立限制性的沉默权，从而减弱侦查机关对口供的依赖心理，促使其改变靠被告人的口供破案的侦查模式，提高诉讼文明程度。

3、完善搜查、扣押、逮捕等强制措施程序，确立令状制度。我国《刑事诉讼法》及其相关解释对搜查、扣押、查询冻结等强制措施的规定过于笼统，对侦查人员行使权力的制约不足，很多重大侦查行为如搜查、扣押都是由侦查机关自行决定，很难对违法的搜查、扣押以及收集的非法实物证据予以认定。因此，笔者认为应当完善搜查、扣押、逮捕等强制措施的程序，使之具体化，首先便是要确立令状制度。目前，可以将启动搜查、扣押的权力赋予检察院，只有侦查机关在获得合理根据的情况下，向检察院申请启动搜查、扣押程序，检察院认为具备合理根据的可以授权侦查机关进行搜查、扣押，没有获得检察院授权而进行的搜查、扣押，即使事后获得授权也不能弥补程序的不合法性，所获得的非法实物证据应一概予以排除。

法治国家的建立不仅要求实体公正还要求程序公正，实体公正最终只能在程序的框架内通过正当程序得以实现。马克思曾经指出：“程序法是实体法的生命形式。” [11]证据制度是程序法的重要内容，证据制度的改革和完善不仅是建立现代司法制度的重要环节之一，也是实现司法公正的重要保障。《非法证据排除规定》的制定是我国司法理论界与实务界长期探索非法证据规则成果的一次重要总结和提炼，是借鉴国外先进经验和立足本国国情的一次成功尝试，同时我们也应认识到，在规定的实施过程中，各地司法机关还会遇到各种问题或困难，很多细节问题还需在司法实践中进一步探索和完善。

【注释及参考文献】：

[1]《刑事司法百科全书》，Free Press，1983年版，第715页。

[2]《美国联邦宪法第四修正案：非法证据排除规则》，吴宏耀译，中国人民公安大学出版社，2010年1月出版。

[3]樊崇义、锁正杰、牛学理、吴宏耀、苏凌著：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社2001年版，第105页。另陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第162页。

[4]杨宇冠、孙军，《构建中国特色的非法证据排除规则——<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>解读》，国家检察官学院学报，2010年8月，第18卷第4期，第105页。

[5]王迎龙，《非法证据排除规则适用范围探讨——兼论<办理刑事案件排除非法证据若干问题规定>》，江苏警官学院学报，2010年5月，第25卷第 3期，第5页。

[6]〔斯洛文尼亚〕卜思天•儒佩基奇，《从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则》，王铮、降华玮译，载于《比较法研究》1999年第2期。转引自孙长永著：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第200页。

[7]（美）卡多佐著，苏力译，《司法过程的性质》，商务印书馆，1998年版，第39页。

[8]王迎龙，《非法证据排除规则适用范围探讨——兼论<办理刑事案件排除非法证据若干问题规定>》，江苏警官学院学报，2010年5月，第25卷第3期，第10页。

[9]陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》第二版，中国人民大学出版社，2008 年版，第363-364 页。

[10]卞建林，《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社，2004年，第361页。

[11]吕世伦：《论我国法制现代化中的国家主义障碍》，载于吉林大学理论法学研究中心编：《法律思想的律动——当代法学名家演讲录》，法律出版社，2003年版，第114页。

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