庭前证据交换制度与诉讼效率

浅谈庭前证据交换制度的诉讼机理与价值取向

作者：郑州市中原区人民法院 程岗

证据从来就是诉讼的核心，古今中外概莫能外，诚如边泌的名言“证据为正义之基础”（Evidence is the basis of justice）,数十年的民事诉讼改革从未离开过证据运用这一主题，2002年4月1日起实施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，可谓民事诉讼证据改革进程中的里程碑，其中最为醒目的就是全新的程序性设计——庭前证据交换。那么，到底何为庭前证据交换、它的理论与实践情况又当如何是一个较新的研究课题，本文拟对此进行一些微浅的研究。

一、证据交换制度及其相关概念

证据交换这一概念,是我国民诉法学界和审判实务界在民事审判改革进程中创造性形成的。目前法学界根据对若干规定第37—39条的总结，认为狭义的证据交换是指由法院主持各方当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换，以固定证据，知晓他方证据和理由的一种诉讼活动。广义的还包括法院采取一定的方式组织各方当事人互相分析和讨论案情，以缩小分歧，明确争议焦点的诉讼活动。而所谓庭前证据交换制度，就是指规定案件在开庭审理前证据交换的主体、范围、形式、时限等制度的总和。与这一概念颇为近似是英美法系的证据开示制度，大陆法系亦有类似证据制度，一般称为证据披露。自罗马法以来，民事诉讼就一直沿袭着“谁主张，谁举证”的原则，而现代民事诉讼更是完全建立在证据的基石上，通过诉讼程序获得必要的证据，是当事人获得司法救济的重要手段，世界各国的民事诉讼法都采取不同方式赋予当事人相应的收集证据以及了解有关案件信息的权利与手段，并在程序上制度上给予保障。（A）这种程序和制度就称为证据开示制度或证据披露制度。从内容上看，英美证据开示制度包含有两部分互为独立的程序，其一是discovery，一般译为发现程序，其内涵着重在于一方当事人可以利用法律规定的程序性权利积极的、能动的想方法去收集证据、发掘证据、调查证据；其二是disclosure，其英文原意为显露、揭发，它的基本含义是要求当事人在诉答程序后开庭审理前，分阶段的向对方展示自己将要在庭上使用的证据和其他信息，这更贴近于我们所熟知的证据交换概念。discovery和disclosure两程序一为被动性的，一为主动性的，两者叠加的证据开示制度其概念外延当然要大于证据交换，也就是说，当事人借助证据开示程序首先可以“获得”证据，在此基础上再进行证据交换，这种逻辑顺序是颇具可采性的。从我国对庭前证据交换程序的创设过程来看，带有浓重的借鉴两大法系相关制度的痕迹，因此要更透彻的了解和剖析庭前证据交换制度，首先应拓展眼界，沿着两大法系的特点轨迹来考察不同诉讼模式和审理结构下的证据开示规则。

二、不同诉讼模式下的证据开示规则

诉讼模式就是对诉讼制度和诉讼程序运作方式的高度抽象性概括，这一概念是现阶段我国法学界研究较多的，按照大部分法学家的共识，现代民事诉讼模式大致分为两种，一种是以英美国家为代表的当事人主义诉讼模式，一种是大陆法系国家的职权主义诉讼模式。 当事人主义又称为对抗制，意指证据的提出、争点的形成与证据的审查、事实的判断均有当事人负责，法院处在一个较消极的位置，它的作用更多的是引导当事人正确运用程序。具体而言，对抗制对庭前证据规则的影响可体现在以下几方面：第一，当事人对各自的诉辩请求所依赖的基础事实有主张责任。英美的民事诉讼中设有诉答程序，当事人在诉答程序中可以进行相互交替性的事实主张与答辩，以最终形成争议焦点（issue），如果没有争议焦点则诉讼不再进行下去。第二，当事人有形成各自案情的责任。双方针对自己提出的主张和抗辩，均应提供证据证明至表面可信的程度，从而形成自己的案情（case）,如果其所提供的证据没有达到该程度，对方则无反驳之责任，并可申请法院做出简易判决（summary judgment）。第三，当事人有收集证据的责任。发现程序正是为此而设置的，根据发现程序的内容，各方当事人在诉讼程序启动至正式开庭前，均可要求了解对方当事人关于案件的全部情况，包括占有对方的有关诉讼争议和相关事实的文件书证，要求对方书面或口头答复有关问题，请求勘验等等，范围非常广泛，其收集证据的对象亦可扩展至任何人或单位。对方当事人则负有 开示义务，如果没有履行或没有完全履行这一义务，将承担一系列不利后果，双方在质询和答复过程中的质询笔录、作证书、承认请求书均成为庭审证据。发现程序最显著的意义在于“它使各方当事人对案件事实比仅仅依靠自顾不暇的努力能得到更加全面的了解，其因最终导致强制性的披露使案件事实得以暴露得更加充分，这样就使得各方当事人在庭审过程中向法庭提供对其本身最为充分和最有利的证据，同时它将最大限度的防止出现忽视具有关联性的事实或者对方在庭审中突然提出始料不及的证据的可能。”(B)由此可见，开示规则赋予了当事人在诉讼中最广泛的知情权，同时也给予了当事人处于诉讼主导地位的可能性。

传统理论认为大陆法系国家实行职权制诉讼模式。但是若从其历史发展和实质内容来看，更类似一种当事人主义与职权主义相结合的诉讼模式，以德国为例，其民事诉讼证据披露方式有以下几种：（1）向对方当事人披露事实和有关证据。（2）当事人应完整而真实的陈述事实。（3）当事人的自认和申请询问证人。（4）对当事人进行询问。（5）要求对方当事人提出证书。（6）申请鉴定和勘验。（7）法院依职权要求有关机构或人员披露证据。但是与对抗主义有明显不同的是，当事人无权直接要求对方披露有关证据，而要获得法院的许可或由法院依职权命令有关当事人提供证据；当事人向对方收集和调查的证据也相对有限；此外，对抗制中允许提出证据的合理期限由法官与双方律师共同协商，而大陆法系中举证时限由法官限定；不能适时举证，法官可以拒绝接受，法国还规定法官有权取消诉讼且取消诉讼的裁定不得上诉。由以上这些可以看出，职权主义诉讼模式下当事人仍是收集提供证据材料的主体，只是法官在其中的参与度明显高于对抗制模式。两种诉讼模式在本质上是相近的，区别在于操作方式不同。

三、审理结构对证据开示规则的影响

当今世界各国的民事诉讼程序基本上都将审前准备与法庭审理分化开来，但是这两部分程序在结构上的不同安排，使民事诉讼呈现出两种异质的审理结构，其对证据开示规则亦产生不同的影响。

其一是不可逆性的审理结构，就是一审程序明显分为准备审理（pretrial）与审理（trail）两大阶段。案件启动后先进入准备审理阶段，此阶段工作的核心是证据的相互调查与披露，直到彼此明确争点和攻击防御方法。在发现程序结束开庭审理之前，法官往往会召开审前会议（pretrial—conference），对当事人准备的结果进行确认，最终案件方被提交到审理程序中。在这种审理结构下，pretrial是一种完全独立的程序，当事人在这一程序中的表现，更确切的说是在证据开示中的表现对诉讼成败将产生决定性的影响。

其二是可逆性的审理结构，指庭前准备与开庭审理两程序可以交互进行，庭审中若发现证据不足会引起再次开庭，于是又重复“庭前准备—开庭审理”的过程。由于不强行要求当事人的准备活动达到充分程度，当事人在开庭前只是部分的提出主张和证据，庭前证据开示的结果并不能导致终局结果，这意味着在此审理结构下，证据开示不具有阶段性的特殊意义。

英美法系国家多采用不可逆性审理结构。而在大陆法系，可逆性审理结构原本是占主流的，但由于这种审理模式所必然带来的审期过长、效率低下问题，近年来它在司法改革的大潮中逐渐让位于不可逆性审理机构，因而造成两种审理结构在大陆法系国家中并存的局面，从这一变化不难看出，不可逆性审理结构应当更符合现代诉讼的特征。

四、庭前证据交换与程序公正

程序公正是一个古老的话题了，西方历代法学家无不首肯程序公正在诉讼活动中的重要价值。随着社会关系日益复杂的发展变化，现代诉讼对程序公正的依赖性越发加强。那么，程序公正的核心到底是什么呢？日本著名法学家谷口安平认为“程序公正最基本的内容或要求是确保与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人都有权参加该程序，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会”。（C）从这段话中，我们可以看出谷口安平着力强调了当事人的参与性以及得到这种参与性的机会对程序公正的影响，这也是当今法学界的主流认识。参与性使得判决不仅是法官行使审判权的结果，同时也是当事人行使诉讼权利、展开诉讼活动的结果，诉讼者能通过自己的参与行为实质的影响甚至决定着判决的形成。更为重要的是，参与性的程序设计必定要为当事人与当事人之间以及当事人与法官之间提供理性对话的平台，三方在这中间得到广泛的交流，而交流恰是化解一切误解与矛盾的最佳途径，实践证明，当事人对通过交流而产生的判决更易接受——即使败诉亦了解为何败诉。因此，参与性的意义就在于不仅使当事人在诉讼过程中感受到公平待遇，更使他们易于服判息讼。（D）证据交换制度的存在，恰恰顺应了理性对话的要求，顺应了现代诉讼的交流主旨。事实上，它不仅能使诉讼程序显得规范和公平，亦使实体问题呈现公开化和透明化而越发趋于公正。当事人如果缺少证据间的交流，则无从确定自己的进攻和防御措施，双方如同在黑暗中对攻，既看不清对方也看不清裁判者，很难想象这样的竞技会得出公正的结果。因此从某种意义上讲，证据交换制度的完备程度可直接体现一个国家司法内涵的公正程度。

五、庭前证据交换制度与诉讼效率

效率与公正在本质上是相辅相成、互为促进的。因此庭前证据交换制度在诉讼效率上的价值也显而易见。由于案件有明确的举证时限，杜绝了当事人在庭上甚至庭后举证的“突袭”行为，双方的争点被预先明确，审理效率自然随之提高。更为重要的是，庭前证据交换制度中所应包含的强制开示制度（尽管我国目前尚无），比起让当事人费尽周折的去收集被对方控制着的证据，显然可大大降低社会成本和诉讼负累。此外，经过证据交换的当事人在知彼知己的情况下，对诉讼形成了明确的预期，非理性的诉讼自然没有必要，他们更易接受和解方式。以美国为例，每年只有5%左右的案件会真正进入庭审，这不能不承认是得益于证据开示规则的作用。纵观两大法系关于证据开示制度的发展与改革路程，无一不是围绕着诉讼效率而来，可以说证据交换这种程序从出现至今，就从未与诉讼效率这个主题分开过。

现代文明的一大特点就是对人权的尊重，诉讼更能集中体现人权程度。20世纪以来，世界各国的司法变革都努力体现对当事人的尊重。在职权主义过多干预的时代里，当事人举证成为对法官的责任，而非保护自己的手段，而且当事人提交的证据对法官起了多大的影响也不得而知，诉讼的成败概率更多的依赖于是否有运气碰到一位明察秋毫的好法官。而完备的证据交换制度则可以充分发挥当事人的参与性，而且这种参与是积极而富有影响的。从这个意义上讲，证据交换制度不仅适合现代诉讼，而且是现代诉讼发展的必由之路。

Ａ　参见民商法律网载蔡虹《论证据制度中的程序保障问题》

Ｂ　参见２000年5月30日人民法院报载胡筠文《当事人的发现权和披露义务与证据交换制度的完善》

Ｃ （日）谷口安平著，王亚新、刘荣军译《程序的正义与诉讼》 中国政法大学出版社1996年版第12页

Ｄ 参见刘荣军著《程序保障的理论视角》 法律出版社1999年版第149页和王盼、程政举著《审判独立与司法公正》 中国人民公安大学出版社2002年版231页.

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