浅析民事诉讼中证明责任的分配

浅析民事诉讼中证明责任的分配

作者：夏邑县人民法院 王伟奇 金景利

在民事诉讼中，举证分配有着重要的地位，其被称为民事举证责任的核心和中心。一方面，民事诉讼以证据为核心，诉讼的整个过程都是围绕证据进行，举证责任分配关系到当事人能否胜诉的问题；另一方面，举证责任分配对于法官主导整个民事诉讼过程也非常重要，法官对此概念清晰，则整个诉讼活动就会流畅的展开。反之，当事人双方无法在诉讼中有序的展开进攻和防御，法官亦不可能在事实真伪不明的情况下作出裁判。这样的状态只会导致诉讼多方参与者在诉讼活动中耗费大量的诉讼成本，诉讼效率也会大幅度降低，这显然是违反经济规律的，因为实现正义的成本已大大超过正义的预期价值，那么，即使千辛万苦得到的正义实质已经成为了一种非正义。因此“证明责任的分配，是民事诉讼证据制度的核心问题，也是民事诉讼理论中最具争议的问题之一。”

一、证明责任的概念

“证明责任”这一术语最早出现在罗马法初期，罗马法以“原告应负举证责任”或“肯定者应负证明责任，否定者不负证明责任”作为其证明法则，由此，罗马法上“谁主张谁举证”原则产生了深远的影响。长期以来证明责任就一直被解释为当事人就自己提出的主张向法院提供证据的责任，即当时的理论界仅从行为责任看待证明责任问题。直到19 或世纪后期，法学家们才对证明责任有了更深入的了解。1883 年，法国诉讼法学家尤利乌斯•格尔查将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任是指当事人为避免败诉的风险，负有向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任。客观证明责任是指当诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明时，主张该事实的人则应为此承担诉讼不利的后果。“拉丁语中真伪不明一词的含义是，在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了，但争议事实仍不清楚的最终状态”。而“一项争议事实真伪不明前提条件是：原告方提出有说服力的主张。被告提出实质性的反主张。对争议事实主张有证明的必要，在举证规则领域，自认的不争议的和众所周知的事实都需要证明。用尽所有程序上许可的和可能的证明手段。法官仍不能获得心证。口头辩论已经结束。上述第三项的证明需要和第四项的法官心证不足仍没有改变。”由此可以看出主观的证明责任，是从举证行为的角度下的定义，所以被称“行为责任”、“形式的证明责任”。客观证明责任责任，发生在诉讼终结时，是以行为责任的发生为基础，同时又与事实真伪不明引起的法律后果紧密相关，所以又被称为“结果责任”、“实质的证明责任”、“结果责任”。

在德国和日本、学者们大多认为客观的证明责任才能代表证明责任的本质，所以客观的证明责任成为这两国的通说。在英美国家，美国学者指出证明责任有两种含义：一种是指“负有这种特定责任的当事人，对他所主张的任何能够与对方所争执的事实负担的危险———如果最终其主张得不到证明。他将会败诉，”第二种是指“在诉讼开始时，或是在审理或辩论过程中的任何阶段，对争议事实提出证据责任。”第一种责任被称为“法定的证明责任”、“说明责任”或“说不服的危险”。而第二种证明责任被称为“提供证据的责任”或“不提供证据的危险”。英美法系国家的证据理论至今仍认为证明责任包括上述两种含义。

二、证明责任的分配

（一）证明责任分配的性质。

证明责任的分配，其功能是在案件真伪不明的情况下为法官提供裁判的依据。由于证明责任分配的直接后果是确定由谁来承担败诉的风险，因此有人认为属于实体法的问题。同时又由于其是在诉讼中进行的，也有人认为属于诉讼法的问题。有人提出：“民事证明责任分配横跨民事实体法和民事诉讼法两大领域，是二者的交汇。在双方当事人之间分配证明责任是民事实体法和民事诉讼法在诉讼中的适用问题。”在此，笔者也比较赞同这一说法。因为，民事实体法和民事程序法本身就不是截然分开的。每条实体法规定都应包含着对证明责任分配的预设，但同时又不可能逐一细致的规定。这样在程序法中对其进行规定也就势在必行。同时，证明责任分配的作用也只能在诉讼中体现。“民事实体法按其自己的价值取向在民事主体间分配责任，而民事诉讼法则在实体法无明文规定或规定不明确时依照诉讼程序的价值要求确定或补充举证责任的分配原则。”了解证明责任分配的性质，才便于我们正确的分配责任。

(二) 两大法系对于证明责任分配的不同认识。

证明责任如何分配？英美法系和大陆法系有着不同的态度。英美法系认为，民事诉讼中的证明责任的分配极其复杂，情况各异，难以预先设置一个统一的标准，只能针对个案具体分析。这也是与英美法系的法律思想及法官的作用相适应的。而大陆法系则不同，认为：“尽管证明责任分配问题复杂多变，但仍是有规可循的，确定一个统一的证明责任分配的规则是必要的也是可能的。”其实，从古罗马开始，就有各种分配证明责任的的学说了。到了德国民事诉讼学者罗森伯格创立了法律要件分类说。该学说主张：凡主张法律关系存在的当事人，应就法律关系发生所具备的要件负担证明责任；主张法律关系变更或消灭的当事人，应就法律关系变更或撤消所具备的要件负担证明责任。虽然有学者对之提出过批评，也有的学者提出新的理论取代它，均未动摇过其通说的地位。

三、我国民事诉讼中的证明责任的分配

随着法制实践的进行，审判改革的深入，尤其在民事诉讼中，审判的抗辩色彩日益浓重，我国学者对于日益凸现的证明责任分配的问题，借鉴国外经验，并结合我国司法实践，提出了许多有益的见解，并将其创造性地运用于司法实践当中。2002 年4 月1 日起实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关条款，可谓近年来我国对于民事诉讼的证明责任的集大成者，归纳起来，我国的立法如下：

（一）根据主体不同进行分配。依《民事诉讼法》第64 条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条之规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

（二）对于特殊的侵权诉讼作例外性规定。依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干规定问题的意见》第74条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条，《海商法》第114条第3款，第4款，列举了具体的侵权诉讼需要进行举证倒置的情形。

（三）根据待证事实的要件特征进行分配。依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条，第6条，主张积极事实的承担证明责任，主张否定事实的不承担证明责任。

（四）弹性规则。依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条，《民事诉讼法》第64条第2款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条，法院对于认为应由其收集的证据进行收集，对于法律没有具体规定，依其他司法解释无法确定的，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

（五）免证规则。依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条列示了免证的几种情形。我国对于证明责任的立法采用混合式，力图兼采中外各家之长，但也正因为分配方式的多元化，实践中的运行并不尽如人意。我国在法律制度和法律思想上均承袭了大陆法系的法律传统。

因此也同其他大陆法系国家一样，寻找民事诉讼中证明责任分配的一个统一规则。随着我国民事审判方式的改革以及我国证据理论的发展，证明责任分配及与之相关的一系列的证据理论日益受到重视。通过比较各种学说，近来许多学者都主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中证明责任分配的原则。如有学者指出：“该学说是分配举证责任各种中最为成熟的理论，它适合于采用民法典的国家。又在德国日本经受了长期的检验，被司法实务证明具有一般的妥当性。”也有人指出：“法律要件分类说具有可操作性，符合法的安定性，可预测性和统一性的要求的长处。”我国民诉法64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这一“谁主张，谁举证”的证明责任分配的一般原则便是从该学说中产生出来的。同时，最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定的合同纠纷中的证明责任分配，其内容也可以看出与法律要件分类说的主张基本一致。

由此可见，法律要件分类说已为我国司法实践所认可。然而，“谁主张，谁举证”这一证明责任分配的一般原则，实践中并非完全科学合理。在立法中也不够明确，实践中更是难以操作。因此《民事证据规定》中确立了当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有证明责任这一规则。这一规定似乎更明确，更易于操作。然而针对某些特殊事实，也还是显得有几分“力不从心”。比如，在因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权之诉中，由专利人举证证明对方使用了与自己相同的制造方法是十分困难的，显然也是不利与保护专利人合法权益的。同样在医疗行为引起的赔偿诉讼中，医疗机构有无过错，损害结果与医疗行为有无因果关系，受害人由于专业知识和技术手段的缺乏，又难以取得医院控制的各种资料，由其证明是相当困难的，也是不公平的。因此说法律所规定的一般原则并不能完全解决证明责任的分配。对此法律又补充了一些证明责任分配的特殊规则。

《民事证据规定》第4条就规定了八类侵权诉讼中证明责任的分配。这是为了更好的保证当事人的合法权益，实现法律的公正。但是，侵权之诉种类成百上千，法律中规定的证明责任分配规则毕竟寥寥无几。那么，法律没有明文规定的又当如何分配证明责任呢？最高法《关于民事证据若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”那么也就是不是说没有明文规定的证明责任的分配都由法官来酌定呢？笔者认为这似乎也是不妥的。既与我国的法律传统不符，又于我国目前的司法现状不符。前文已经介绍，我国继受大陆法系的法律传统于思想。而大陆法系法律制度一向是限制法官的“造法”权的。分配证明责任也是造法的一种形式。所以大陆法系学者才要寻找出一个分配证明责任的统一规则来。而现在又将这个造法权由法官来行使，似乎与制定证明责任分配规则的初衷相悖。退一步讲，即使从作这样的规定能够更好的解决实务来看，分配证明责任应属司法自由裁量权。那么这个权利应该由那级法院来行使？ 又该由法院内部的哪个机构来行使？ 这些法律都无明确的规定。对此，有学者提出：“将疑难案件的证明责任分配的决定权控制在最高人民法院，其他法院确定证明责任时，报最高人民法院批复定。”既然，证明责任属于司法自由裁量权，为何只能由最高人民法院来行使？ 笔者认为其他人民法院也有行使分配证明责任的权利。但是，要在各种要件具备的情况下认真审酌，切忌权利滥用。要对证明责任分配在目前之情形下提出一种完全科学的分配方法并使其在司法实践中运行无阻确有不克之难，但对其进行逐步改进，令其日臻完善，却是当务之急。鉴于此，笔者认为可在以下几方面进行尝试性改革：

（一）在立法上，以公平、诚信作为众多证明责任分配规则的基本制衡点。不仅只将证明责任以有无的单分法进行分配，而应将其按有无和先后、轻重的三分法进行分配。即一般由举证责任重的一方先举证，举证责任的风险由举证责任重的一方当事人承担。在庭前进行证据交换时，增设进行证明责任的庭前分配条款，可以由法官对证明责任予以先行分配，并将其告知于双方当事人。当事人双方可以对于该分配互相协商并与法官进行交流，以制定一个最有效的、最公正的分配方案，而不必将证明责任分配的争论带入审判阶段，可以有效避免对诉讼进程的阻滞，节约诉讼资源，真正体现诉讼共正，保障民事诉讼的对抗性精髓。

（二）用运动的观点和现实性原则来把握公平问题。公平不仅是一种社会正义观，更是一种体现不同社会经济形态和法制形态区别的法治原则。因而认识和处理公平问题，不仅要从稳定社会秩序出发，更应该着眼于有利于当事人举证能力的提高和法治进步来实现证明责任分配的公正。

（三）引入恶意诉讼的概念。对于当事人一方必须在相对方协同的前提下才能完成的关键性证据的提供，如涉及身份关系的DNA 亲子鉴定等，法律可以规定相对方有义务协同举证。但由于作为控辩双方是冲突对抗的，相对方的协同是以自己受损为前提的，这将破坏诉讼的两造格局。所以让受协方承担恶意诉讼的道德风险和法律制裁。

（四）在立法上缩小法官依职权收集证据的适用范围。在法律中明确检察官在民事诉讼中对调查取证权的制约，一方面应当借鉴英美法系陪审团的做法，结合我国的具体情况，在从事法律职业的人中通过庭前随机抽取的方式，至少选取一名担任陪审员，赋予其相应的监督权力；另一方面强化检察院在民事诉讼中的监督作用，对法官取证进行监督和制约。

（五）转变理念，严格法官的准入资格。法制的昌明在于确立了宗教般法律至上的信念。对于证明责任分配亦同样应注入更多的重视，充分认识其在民事诉讼中的脊梁作用。同时在法官的准入上，除现行司法考试外，笔者认为还应借鉴英美法系的做法，将法官仅限于从具有丰富实践经验的律师中选任。

综观我国民事诉讼中的各种关于证明责任分配的规定，总体上是：有法律明文规定的依照法律。再没有法律明文规定的情况下，由人民法院根据公平，诚实信用原则综合当事人的举证能力等因素酌定举证责任的分配。虽然这些规定在大体上已经能够解决大部分的证明责任分配问题，但不可否认的仍然会有对部分规定的理论来源与合理之处的质疑。我国的法制建设刚刚起步，难免有一些纰漏之处，似乎也在情理之中。但是不能视而不见。只有不断的发现问题，才能进一步的发展和完善理论。

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