出于真实意识表示的风险代理合同有效

出于真实意识表示的风险代理合同有效

作者：新乡市中级人民法院 赵文超

2002年1月14日，某律师所与某公司签订了一份委托代理合同。主要内容为：①某公司委托某律师所执行其与一电子有限责任公司(下称电子公司)货款纠纷一案，由某律师所指派律师刘某、肖某承办；②某律师所代理执行范围包括电子公司欠某公司本金128万余元，诉讼费1.9万余元，因电子公司逾期付款产生的滞纳金。③某律师所代理的风险，代理费数额为某公司申请法院执行标的额之己实际执行部分的15％……④法院执结数额不足20万元时，某律师所暂不收取代理费，执结数额超过20万元，而不足128万余元时，某律师所暂按执结款（含暂未收取代理费的20万元）的10％收取代理费，执结款达到128万余元后，一同补足该部分尚未支付的5％代理费，其余尚未执行部分将按法院实际执行数额的15％支付某律师所的代理费。⑤如果某公司同意与电子公司和解，某公司自愿放弃电子公司履行的部分，仍然按第三条约定的代理费收费比例向某律师所支付代费。……⑦某公司与电子公司经调解和解后，电子公司自动履行部分仍属风险代理的范围，某公司按第三条约定支付代理费。……⑨未得到执行部分某律师所不收取代理费。

按合同约定，某公司应支付某律师所法律服务费用26万余元。委托代理合同签订后，某律师所为某公司已追回执行款20.6万余元。某公司未向某律师所支付过代理费。

2003年8月13日，某公司与电子公司双方签订了执行和解协议，该案执行终结。原告某律师所某公司支付代理费未果诉至法院，请求法院依法判令被告向原告支付代理费25万元。被告某公司认为双方的约定不仅显失公平，而且也属无效条款，据此主张费用，理由不当。

法院认为该案系风险代理，收费标准由双方自己约定，各自承担风险，在不违反法律、法规规定的前提下，该收费约定应受法律保护。判决被告某公司偿付原告某律师所法律服务费25万元。

本案是一起新型的法律服务合同纠纷案，即所谓的风险代理，它是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，委托人先不预支付代理费，费用先由代理人预先垫付，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬。如果败诉或者执行不能，代理人将得不到任何回报，无法收回预先垫付的费用；如果债权一旦执行到位，被代理人将按照约定的高额比例支付给代理人，对双方来讲都存在一定风险，故称之为风险代理。

本案的关键就在于某律师所与某公司之间的委托代理合同是否有效。根据合同有效的构成要件，当事人应具有相应民事行为能力，意思表示真实，不违背法律、行政法规的强制性规定，不违反社会公共利益。按照《合同法》第四百零五条的规定，风险代理符合委托代理全部形式要件，是典型的委托合同，而委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的，不管报酬多少，只要双方自愿就不违反合同法，故应按有效合同处理。本案中合同当事人双方都具备完全的民事行为能力，且都是出于真实的意思表示。双方在合同中约定的具体明确，已充分考虑到各种情况，如某公司与电子公司执行和解等，这些预见充分说明双方是基于各自真实的意思表示，不存在显失公平的问题。

那么合同是否违反了法律、行政法规的强制性规定呢？目前，法律与行政法规并未针对律师风险代理收费有明确的规定，河南省司法厅根据司法部的规定出台了一个关于律师收费标准的规定，该规定也涉及到了律师风险代理收费，但没有具体规定收费的比例及标准，只是规定依照当事人的约定计取。但另一种观点认为，《律师法》第三十五条“律师在执业活动中不得有下列行为（一）、私自接受委托，私自向当事人收取费用，收受委托人的财物”的规定是一项禁止性规定，而风险代理合同违反了这一规定，应是无效合同。本案中，与某公司签订风险代理合同的是某律师所，并不是哪一名律师，而《律师法》第三十五条的禁止性规定是针对律师的执业活动而言的，本案中维和律师所律师的风险代理行为均是由律师所授权而行使的，不存在“私自接受委托”的现象，应适用《合同法》第四百零五条的规定。而且，根据《合同法》的规定，从法律的制定机关来讲，《合同法》是由全国人大制定的基本法，而《律师法》是由全国人大常委会制定的，有法律的位阶差别，从这一点讲，也应适用《合同法》。因此，本案中双方当事人签订的风险代理合同并没有违反法律、行政法规的强制性规定，符合委托合同的全部形式要件，同时也不违反社会公共利益，因此可以认定该合同合法有效。

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