民商事审判若干疑难问题之合同法

民商事审判若干疑难问题之合同法

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 朱海年 王 闯 张雪楳

一、代位权问题

争议主要集中在代位权的客体即其行使范围。根据合同法第七十三条的规定，
代位权的客体为到期债权。近年来，存在应对代位权的客体基于目的性扩张的原则
进行解释、补充的观点。该观点认为，从比较法角度而言，可代位行使的权利非常
广泛，可概括为“属于债务人的权利”。我国代位权的行使范围应作广泛理解，既应
包括债权也应包括物权、物上请求权，既应包括上述财产请求权，也应包括有财产
意义的形成权、有关财产保全行为（诉讼时效中断）及可能影响债务人之责任财产
状况且不具有专属性的诉讼权利。另有观点认为，审判中应避免代位权扩大的倾
向。由于该制度是对合同相对性的重大突破，过分扩大其适用范围，将威胁基于合
同相对性原则而产生的各项合同法律制度，导致债权人、债务人、次债务人之间的
利益失衡，损害交易安全甚至物权法的稳定。在我国，其为一项新制度，理论与实
务经验不够丰富，不应盲目扩大其适用客体。

二、合同形式问题

结合合同法第十条、第二十二条、第二十五条、第二十六条的相关规定，可以
认为合同法实际上明确规定了一种独立于口头合同形式和书面形式之外的默示合同
形式，此系合同法的新规定。法律的上述规定，是顺应交易形式的发展习惯而制定
的，因为在现实生活中，大量存在着通过默示方式达成协议的情形，如自动售货
机、自动售票车、磁卡、房屋租赁合同的自动延期等。在司法实务中，我们仍需加
强对该种合同形式的研究。

三、一般撤销权的行使方式

实践中，经常存在当事人在答辩时认为合同显失公平或存在欺诈而要求撤销合
同，却不单独提出撤销权诉讼之情形，法院对其抗辩应如何处理存在较大争论。有
观点认为，撤销权必须以反诉的形式提出。如果允许以抗辩的形式行使撤销权，那
么在原告撤诉的情况下，法院因无法就被告的抗辩另行下判而出现法院对被告行使
撤销权不必处理的情形。同时，由于合同法赋予撤销权人以主张变更、撤销或合同
有效的选择权且只能选择一种，若允许采取抗辩的形式，就会出现多种可能性，从
而使撤销权的行使和合同的效力处于不确定的状态。此外，撤销权在性质上属于确
认之诉，撤销权的行使应当单独向法院或仲裁机构提出。另有观点认为，无论是反
诉还是抗辩，都是向法院主张行使撤销权的形式，关键在于依据合同法第五十五条
进行审查时，其撤销权是否存在已经消灭的情形。因此，应当允许通过抗辩的形式
主张一般撤销权。

四、债务加入问题

实践中，经常出现第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成与债务
人共同偿还债务的格局。这种情形的性质目前法律没有明确规定，因此，审判实践
引进理论上“债务加入”概念对其性质进行界定。争论问题主要有：

关于债务加入的认定标准，有观点认为，在目前没有法律明确规定的情形下，
判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断，因此，第
三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字和履行行为可以推断
出不免除债务人义务的，视为免除债务人的义务。另有观点认为，由于权利的放弃
必须明示，因此，第三人与债权人未明确约定免除债务人义务的，除协议中的文字
和履行行为可以推断出免除债务人义务的，视为不免除债务人义务。

关于债务加入的责任形式，有三种观点：（1）债务加入的第三人加入到债务
履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律
的约束，第三人不负民事责任。（2）目前我国法律对债务加入的形式和责任均未
规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。（3）由
于第三人与债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最
为接近，因此，第三人应与债务人负连带责任。

关于第三人履行义务后向债务人追偿，也有三种观点：（1）如果第三人与债
务人之间不存在协议，那么，第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经债务人
同意，债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向债务人追偿。（2）第三人为
债务人偿付义务后，债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合民法通则中
不当得利的要求，第三人可以不当得利为由要求债务人偿还。（3）第三人向债权
人履行了义务，应自然取得债权人的法律地位，其自然可以代替债权人的地位向债
务人求偿。

五、合同解除问题

关于合同解除通知与诉讼的关系，有观点主张，根据合同法第九十六条第一款
之规定，解除合同的通知到达对方时合同解除。另有观点认为，合同法第九十六条
规定：“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但
这一规定不完备，如果违约方向法院提出确认之诉，在法院没有判决前，合同的效
力是解除还是没有解除，法律没有规定。而在审判实践中，根据合同法第九十六条
第一项关于“合同自通知到达对方时解除”之规定，此时合同应处于解除状态。但如
果法院判决合同不解除，则非违约方根据合同已经解除状态所采取的行动就须恢复
原状。因此，为了防止造成不必要的损失，应当规定在法院判决未下达前，合同不
产生解除的效力。

关于解除权的行使期限，有观点认为，权利的行使时间应由当事人自己决定，
且当事人决定解除合同需要一个综合判断的过程，不能要求当事人在发生解除条件
时马上作出决定。只要当事人在有效期间提出解除合同，就不能认定扩大了损失，
损失仍应由违约方承担。另一种观点认为，解除权应及时行使，因解除权行使不及
时造成损失扩大的，扩大部分由享有解除权方承担。

关于解除权行使中的弃权，有观点认为，解除合同条件成就后，解除权人仍接
受违约方继续履约的，视为解除权人对解除权的放弃。另有观点认为，权利的放弃
必须明示，仅以接受履约不能推断出对权利的放弃。因此，解除权人接受违约方的
继续履约，不能视为对解除权的放弃。

关于合同解除与违约金条款的适用，有观点认为，合同解除意味着合同的权利
义务关系消灭，违约金条款也随之消灭，只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问
题。另有观点认为，违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给
付。合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款
的效力。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”，因此，即便合同解除，违约金
条款也继续有效。

六、表见代理与职务行为的关系

一种观点认为，只要是法人工作人员正常职权范围内的行为，均构成职务行
为。既是职务行为，则表明代理人的行为与法人的行为是一体的，代理人的行为视
为法人自为的行为，不存在代理问题，法人工作人员的职务行为的后果直接由法人
承受。另一种观点认为，法人或其他组织成员的职务行为限于法人机关、法定代表
人或其他组织负责人的行为，其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为，除
非构成表见代理，否则行为后果不应由法人承受。

七、金融机构借款合同中约定复利应否保护

一种观点认为，我国立法的基本态度是禁止复利，中国人民银行《人民币利率
管理规定》尽管对约定复利进行了规定，因是行政规章，对其只是参考适用，故计
算复利的约定应认定无效。另一种观点认为，当中国人民银行有明文规定可以计收
复利时且为当事人所明确约定的，人民法院应当予以保护。有规定但没有约定的，
不予支持。特别是对贷款期限届满后没有归还本金及相应利息的，对未归还的本金
应按照合同法第二百零七条规定的逾期利息标准计算违约金，对利息不再按照逾期
利息标准计算复利。同样，虽有约定但无相应规定，也不予支持。

八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担

关于企业之间发生的借贷行为的效力认定，第一种观点认为，企业之间进行直
接借贷，国家不易监管，这种金融监管体制之外的融资有很大的金融风险。而且，
实务中存在企业将非自有资金借贷给他人牟取利差的情形，影响了金融秩序，应予
禁止。相关司法解释和行政规章均作了相应规定。第二种观点认为，如果企业之间
为了调剂资金余缺完全以其自有资金，也不属于多次而具有经营性质地进行企业之
间借贷，且没有约定利息或者约定利息不超过国家法定利率浮动范围，这种情况如
果作为无效处理，其实际结果与认定该行为有效基本相同。但是，如果企业之间进
行借贷的资金来源是从金融机构套取的资金，然后又进行转贷他人的，不应认定有
效。

关于非法无效借贷的责任承担，第一种观点认为，应按照相关司法解释规定，
判令返还本金，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处
以相当于银行利息的罚款。第二种观点认为，应当区别情况进行不同处理。对一般
无效借贷，应判令借款方向出借方归还本金，按当事人过错决定责任承担，或直接
按照同期银行活期存款利率的标准，由借款方向出借方支付因占用资金所产生的法
定兹息或者赔偿。对借款合同无效且损害国家或者社会公共利益的，法院对贷款方
已经取得和尚未取得的约定利息与国家法定同期活期存款利息之间的利差部分仍应
予以收缴；对借款方处以相当于银行同期借款利息的罚款。

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