一则建设工程施工合同纠纷引发的几多争议

[案情]

2007年3月10日，马甲与东南公司签订《承包协议》一份，约定：马甲自行联系甲钢铁公司建筑工程施工工程，东南公司不参与工程管理，施工期间的质量、安全、施工所需工人和技术人员、发票开具、缴纳税款均由马甲负责，该工程由马甲自行施工，自负盈亏；东南公司向马甲提供与该工程商谈有关资料，并收取最终确定的工程造价0.5%的管理费，等。2007年12月30日，甲钢铁公司与东南公司签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人（甲钢铁公司）将工程发包给承包人（东南公司），马甲在合同承包人一栏签名。上述合同签订后，马甲组织人员进行了施工。后甲钢铁公司委托对工程造价进行了审计，所附《工程审价审定单》上的发包单位盖有甲钢铁公司、甲工业公司章印，承包单位有东南公司章印。

工程竣工验收合格后，马甲曾多次催要工程款，后于2010年2月25日死亡，其子女、其妻因追索工程款，与东南公司共同起诉了甲钢铁公司和甲工业公司，审理中，原告变更诉讼请求为：两被告共同支付三自然人原告工程款本金及逾期利息。

[审判]

甲工业公司、甲钢铁公司于判决生效后十日内给付三自然人原告工程款；驳回原告的其他诉讼请求。

[评析]

1. 本案的实际施工人是谁。

2. 根据马甲与东南公司签订的协议，东南公司除提供与该工程商谈有关资料，并收取最终确定的工程造价0.5%的管理费外，并不参与工程的管理，也不负责工程质量、安全及施工所需工人和技术人员等，可以判断出马甲实际是挂靠在东南公司的。同时，该协议载明“乙方（马甲）自行联系了甲钢铁公司建筑施工工程”及“甲钢铁工程由乙方（马甲）自行施工”，等等，说明以东南公司名义所承建的该工程，其实际施工人为马甲。此外，在甲钢铁公司与东南公司签订的合同中，马甲在承包人一栏签了名，且实际操作中部分工程款也是直接支付给马甲的，这也说明甲钢铁公司明知或应知该建设工程实际上是由马甲负责施工的。综上，诉争建设工程的实际施工人应为马甲。

3. 原告要求支付工程款及逾期利息的请求能否成立。

根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，马甲系无资质的实际施工人，其借用了有资质的东南公司的名义，案涉工程施工合同应为无效，但，该建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程款。因马甲已死亡，三自然人原告系其继承人，且未丧失继承权，有权要求给付工程款。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现实生活中实际施工人多为弱势群体，经常被拖欠工程款，为了保护弱势群体利益，法律才规定实际施工人可以直接以发包人为被告主张权利，但为了实现利益平衡，避免保护失衡，明确规定发包人仅对“欠付的工程价款”承担责任。而未规定对“欠付的工程价款利息”承担责任，因此，原告要求发包人支付逾期利息的主张不能成立。

4. 甲工业公司是否应承担支付工程款的责任。

债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。

本案中，甲工业公司与甲钢铁公司一起在审计单上的发包人处盖了章印。审理中，甲工业公司称是误盖，审计公司也出具了误盖说明，但是，审计公司在当时发现误盖后本应及时纠正，而非等到近3年后的诉讼之时才出具说明，这有违常理，且甲工业公司在知晓盖了章印后，近3年都未有所表示，即使是误盖，其撤销权也消灭了。因此，甲工业公司在审计单发包人处的章印为有效，可产生相应约束力。根据双方提供的证据材料如两个企业的登记资料等，可知，甲钢铁公司与甲工业公司曾经存在关联关系，现甲钢铁公司已经不再实际经营，现甲工业公司的经营场所即原甲钢铁公司的经营场所，而诉争建设工程现由甲工业公司实际使用。结合以上事实，可判定甲工业公司在审计单的发包方处加盖印章，是其原意与甲钢铁公司共同作为发包人承担相应义务的意思表示，因此，其也应承担支付工程款的义务。

作者：郑本香 单位：泰州市中级人民法院

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