吴某涉嫌破坏公用电信设施罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

针对吴某涉嫌破坏公用电信设施罪的特殊性，结合本案现有证据和相关法律规定，本辩护人提出如下辩护意见：

一、《呼和浩特某分公司网络部关于伪基站的证明材料》及其《补充说明》不能直接作为本案的定案依据，也不能作为定罪量刑的证据。该证据属于非法证据应当予以排除，其理由如下：

第一，从证据的合法性角度来看，本案是被告吴某涉嫌利用伪基站在呼和浩特市发送信息，扰乱社会管理秩序。被干扰的受害方是呼和浩特某分公司及其相关客户。如果直接采信呼和浩特某分公司网络部提供说的上述证明来定罪量刑，无异于让受害方直接审判被告，势必不公。国外有句法谚“技术鉴定是技术鉴定人员在法官审判前对案件的审判”。辩护人认为，呼和浩特某分公司及其网络部不能既当受害方又当技术鉴定方，不能既当运动员又当裁判员。本案应当做侦查实验或者让有鉴定资质的第三方来作出技术鉴定或评判。

第二，从该“证明”和“说明”的实质内容来看，不符合证据的客观真实性、相关性以及鉴定科学性的要求。

该证明材料认为，伪基站发一条信息一定会导致接受信息的用户中断通信1分钟后来又改为中断通信半分钟，即“通信中断时长=诈骗信息计数/条*1分钟或半分钟”，请问作出这种“通信中断时长=诈骗信息计数/条*1分钟或者半分钟”的科学依据何在？技术依据何在？法律依据何在？让受害方来作为其受害案件的技术评判方而作出鉴定的势必不会公证公平，犯罪嫌疑人的合法权益如何保障？而辩护人从《正义网》检察日报栏目看到陕西榆林警方对扣押的“伪基站”短信群发设备进行试验，在利用短信群发设备发送短信过程中，周围基站受到强烈干扰，导致接受信息的手机在4至5秒内不能正常通信。所以，这种应当做而没有做侦查实验就得出的“伪基站发一条信息一定会导致接受信息的用户中断通信1分钟或半分钟”的结论既无科学技术上的依据，又无事实根据，纯属主观臆断、胡编乱捏。用这种胡编乱捏的所谓鉴定证明材料来定罪量刑，有损以事实为根据以法律为准绳的刑事司法原则的。

二、关于被告人罪名的认定及罪与非罪问题

辩护人认为吴某的行为虽然干扰了公用电信网络信号，扰乱了电信市场秩序，但只是违法。不足以危害公共安全，不构成破坏公用电信设施罪。所以应当按照2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部颁布的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一条（四）项“对于非法使用“伪基站”设备扰乱公共秩序，侵犯他人人身权利、财产权利，情节较轻，尚不构成犯罪，但构成违反治安管理行为的，依法予以治安管理处罚”。

更重要的是，根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，被告吴某的行为不符合该条规定的危害公共安全破坏公用电信设施的前提条件即“截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序”，虽然其行为造成了14263个用户通信中断，但现在证据难以确定通信中断的时间，加上受害方某公司自我鉴定的违法举证行为，所以不能将被告人的罪名认定为该司法解释规定的“危害公共安全构成破坏公用电信设施罪”。

那么什么情形属于法律规定的‘非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任’的情形呢？

《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第一条“采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具体下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：

（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，导致人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的；

（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；

（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户*小时）的；

（四）造成网间通信严重障碍的，一日内累计二小时以上不满十二小时的；

（五）其他危害公共安全的情形。

通过上述法条，我们可以清楚地看出，构成公诉人指控的破坏公用电信设施罪必须符合上述法条中两个前提条件全部具备，同时五个后果条件要具备其中之一。这其中的两个前提条件就是：一是破坏正在使用的公用电信设施；如果破坏的不是正在使用的公用电信设施，则构不成危害公共安全，进而也不构成破坏公用电信设施罪，一般应当定毁坏公私财物罪。二是采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段且故意破坏。五个后果条件就是该司法解释第一条（一）至（五）项这里不重复赘述。我们根据上述条件对号入座，会发现被告吴某并没有破坏正在使用的公用电信设施，仅仅是利用伪基站搜取手机用户信息，强行向搜到的用户手机发送短信息，伪基站使用过程中会非法占用其辐射范围内的公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号，扰乱电信市场管理秩序。吴某以及伪基站设备，是非法占用公众移动通信频率，而不是破坏截断通信线路、损毁通信设备。吴某的行为并不符合上述构罪的客观条件。

通过上述分析，依照《刑法》第124条第一款的规定，以危害公共安全、破坏公用电信设施罪定罪量刑的，除了符合犯罪主观方面的构成要件外，还要符合客观方面的犯罪构成要件，具体到本案就是要从犯罪构成的要件即犯罪的主观方面、客观方面来衡量和把控是否构成犯罪。

辩护人认为，被告人主观上没有危害公共安全的故意，也没有破坏公用电信设施的故意，其理由伪基站给周边范围内的电信用户发送信息仅仅是为了挣得老板每天给发的100元，没有任何别的企图，这点已经通过庭审查明；从犯罪构成的客观方面来看，被告人没有实施破坏公用电信设施的行为，更没有危害到公共安全，其行为一不会造成不特定多数人的财产损失，二不会威胁到不特定的多数人的人身安全，怎么能危害到公共安全，进而构成其名下的破坏公用电信设施罪呢？本案中被告人利用伪基站发送短信的行为客观上扰乱了电信市场管理秩序，其行为严重扰乱了市场秩序尚不足以危害公共安全，不构成公诉人指控的犯罪。

辩护人认为，被告人没有采取截断通信线路。损毁通信设备；二没有删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序；虽然其发送的信息造成了14263个手机移动用户几秒甚至三十秒的通信中断的后果，但是，作为法律的执行者和裁判者，不能不顾犯罪构成一定要主观客观相统一的原则，不能仅仅以其行为的后果条件符合该罪的少部分特征，就不顾构成该罪还有两个重要的前提条件不符而断章取义，生拉硬扯，上纲上线，擅自扩大该犯罪的外延，罚过其罪造成司法不公。

三、关于吴某在审判过程中承认违法事实，否定构成犯罪，尤其否定构成公诉人指控的破坏公用电信设施罪的辩护人补充意见。

根据被告人在本事件中所处的地位和所起的作用，辩护人认为，被告人吴某以每天100元受雇于他人从事该违法活动，是第一次，属于从犯、初犯、偶犯，并且其完全承认自己的行为和结果，且其口供与现场物证和电子数据信息相吻合，属于如实供述，坦白交代。其辩解不认可公诉人指控的罪名属于正当的在事实基础上的合理辩解，不属于法律规定的翻供串供和拒不认罪。请法院判决时区别对待，公正公平判决。

辩护人：北京市盈科律师事务所呼和浩特分

蒙永志律师

2014年9月26日

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