审判长、审判员:
我依法担任陈某某的二审辩护人,经阅卷、会见上诉人,并认真参加了庭审调查,本辩护人对于本案的具体情况有了全面的了解。现本辩护人依据事实和法律发表如下辩护意见,供合议庭审议:
本辩护人对于一审判决关于陈某某参与伤害廖某某一案认定其行为构成故意伤害罪(轻伤)不持异议。但本辩护人认为,该起犯罪事出有因,陈某某系为追回合法债务处理不当而发生伤害案,且其案发后已深深认识到自己的错误,并对廖某某进行了赔偿,双方已在某市公安局某区分局达成调解协议,廖某某亦同意不再追究陈某某的责任。而且,陈某某归案后主动检举他人犯罪事实并经查证属实,存在立功情节。故对陈某某可予以从轻处罚。
本辩护人对于一审判决所认定的陈某某构成其他犯罪持不同意见,具体阐述如下:
一、陈某某的行为完全不符合我国立法对组织、领导黑社会性质组织罪所作的相关规定,一审认定陈某某构成该罪明显错误。
(一)本案陈某某等人所参加的犯罪团伙并非黑社会性质组织
根据我国《刑法》第二百九十四条第四款、2000年12月最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》以及福建省高级人民法院、人民检察院、公安厅于2006年5月联合签发的《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的意见》之规定,黑社会性质组织,是指以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的犯罪组织。其应同时具备四个特征,即组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征。其中,1、组织特征是指:该组织除有明确的组织者、领导者外,应有相对稳定的组织关系,有被组织成员认可的帮规、纪律或约定俗成的规矩。即黑社会性质组织建立有严密的组织系统、组织体系,成员加入需经严格的考察、筛选程序且一般不能脱离。该组织应有明确的宗旨和目标,有统一的犯罪规则和步骤,内部有森严的等级制度,分工明确,在活动中有策划者、指挥者和执行者。还建立有成文的严格帮规、纪律或者不成文通过语言、行为表现出来的约定俗成的规矩,下级绝对服从上级的命令。建立有严酷的惩戒制度,违反帮规、纪律者将受到残酷的惩罚。2、经济特征是指:有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动,获取的经济利益由组织进行管理、分配、使用。进一步而言,黑社会性质组织实施犯罪活动的最终目的是通过以暴力为直接手段或后盾,攫取巨额非法经济利益。3、行为特征是指:以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众。这里“有组织地进行违法犯罪活动”主要表现为以下三种情形,①组织者、领导者直接组织、策划、教唆、授意、怂恿实施的。②组织成员为组织的利益有预谋地共同实施的。③组织成员为组织的利益按照该组织的一贯行为所实施的。显然,黑社会性质组织实施犯罪都是有组织地进行的,且系为了组织的整体利益而实施,组织性、预谋性、目的性极强。4、非法控制特征是指:通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或纵容、帮助形成“保护伞”,从而称霸一方,在一定区域或行业内,形成非法控制或重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。其一,形成非法控制或重大影响,严重破坏社会生活秩序,表现为:①为争夺势力范围,确立强势地位而多次或大规模聚众斗殴、寻衅滋事,或采用谋杀、报复伤害等手段打击竞争对手,或以杀害、伤害无辜为组织造势的。②多次代人强立债权、绳索债务、非法拘禁,或受雇实施杀人、伤害的。③以提供保护为名,非法行使公共治安管理权,在一定范围内长期、多次采用暴力、威胁手段或者利用组织的强势地位,强行罚款、强行干预他人正常生产、经营、生活的。④组织的暴力、威胁或者其他违法犯罪活动在其势力范围内对群众造成心理强制,形成重大社会影响,使群众安全感下降,政府公共管理职能受阻。其二,形成非法控制或重大影响,严重破坏经济秩序,表现为:①长期在一定区域的一定行业内欺行霸市、强迫交易、操纵市场、敲诈勒索、寻衅滋事形成非法垄断地位或产生重大影响的。②非法行使行业、市场经济秩序的管理权,强行收费,或对其他市场参与者强行参股、占股、摊派的。③煽动、组织或强制其他市场参与者抗拒国家对行业、市场进行管理的。④在一定区域内长期操纵色情、毒品等非法交易,获取非法经济利益的。
前述四个特征是相互联系,相互依存的,形成一个有机不可分割的整体。一个犯罪组织只有在同时具备前述四个特征时,才能被认定为黑社会性质组织。否则,不但会导致思想认识上的混乱,影响对当前社会治安形势总体状况的正确判断,而且还极易扩大打击面,违反我国刑法所规定的罪刑相适应原则,导致严重的罪罚不当。
有鉴于此,结合本案的载卷材料和各被告人在一、二审庭审调查中所作的供述,我们完全可以清楚地得出一个结论:本案陈某某等人所参加的犯罪团伙并非黑社会性质组织,而仅是一般的犯罪团伙。理由如下:
首先,该团伙既没有组织名称、书面章程、固定活动场所,也没有制定成文或不成文的帮规、纪律或规矩,内部没有严密的组织结构,其成员根本不具有稳定性,只是平时玩在一起的三个朋友圈,偶有交叉,12名被告人中,甚至有些被告人彼此之间根本不认识。相互认识的被告人,有些是同学,有些是同村人,有些是基于趣味相投结识,其后系为讲哥们义气参与实施违法犯罪行为。陈某、陈某由与陈某某之间彼此系叫对方绰号,而且陈某某的“圆头怪”绰号是上小学时得来的,其内涵相当于“傻瓜”,没有人叫他“大哥”,他也没有叫其他人“小弟”,显然他们彼此之间并不存在等级森严的阶层组织关系,完全并非领导者与被领导者,哪里存在所谓的黑社会老大与小弟之间的关系?而且,就象陈某由、林某、廖某某、孟某某等多个被告人分别所述及的,张某或段某某叫他们参与实施违法犯罪活动时,其不好意思不去,认为自己若不去以后会在其他朋友面前没有面子,仅此而已。显而易见,该团伙成员之间并不存在所谓的服从关系。
其次,该团伙进行犯罪活动的目的较模糊,不一定都以追求非法经济利益为目的,实施违法犯罪行为有时是对方有过错,有时是一时性起逞强好胜。还需注意的是,在黑社会性质组织的经济特征中,“具有一定的经济实力,以支持该组织的活动”,其内涵是指犯罪组织利用其经济能力,支持该组织实施违法犯罪活动。而本案中张某、陈某有时买单请一部分被告人吃饭喝酒、唱歌娱乐,或者陈某某、段某某、陈某等人在林某、廖某某等人被抓后去羁押场所存放一些日常生活开支费用,除了基于朋友感情,且他们个人经济能力较强的因素外(如某市某区某茶庄证明、营业执照,可证实陈某某有合法的投资、正当的职业和稳定的经济来源),该行为也无非是满足挥霍享受或生活需要而已。而2007年7月陈某、段某烽因琐事打伤黄某某,陈某某出面与黄某某协商解决赔偿事宜;2011年7月,陈某某、陈某等人因与张某丹此前存在过节而砸坏其所坐的雪佛兰轿车,后陈某某还赔付1万元款项给对方车主黄某某,这不仅不能证明所谓的陈某某为违法犯罪活动提供资金支持,相反,恰恰证明该团伙并无确立社会强势地位的主观目的与不存在客观强势地位。故完全不能籍此界定这些行为是所谓的“具有一定的经济实力以支持该组织的活动”。
再次,该团伙并没有为了团伙利益实施绑架、走私、贩毒、聚众斗殴、拐卖人口、贿赂官员、破坏选举等违法活动,更没有采取爆炸、放火、劫持航空器等方式公然与司法机关、政府对抗,逃避打击等方式,也并非通过国家工作人员提供非法保护,而只是通过潜逃的方式进行自身防护。进而言之,该团伙仅是实施了寻衅滋事、故意伤害、开设赌场等违法犯罪活动,且个案基本上都是团伙中的一部分人临时独立实施。有鉴于此,该团伙并没有为组织利益而有组织地实施违法犯罪活动,为非作恶,欺压残害群众。
最后,该团伙并无实施为争夺势力范围而采取暴力手段打击竞争对方、受雇行凶等破坏社会生活秩序的行为。相反,陈某某于2010年因与张某辉存在经济纠葛去催讨钱时却还被张某辉纠集人在光天化日之下砍致重伤,何来称霸一方?而且,根据本案一审中陈某某的一审辩护人提交并经质证的证据——某市某区某镇某村等13个村委会的情况说明,某镇某村朱某等260余人签名按指印的联名信,陈某某自2005年刑满释放后一直居住在某市某区人民路新洲城某某室并在该新洲城小区与居民友好相处的相关材料以及某镇某村村委会两委干部关于2009年8月某村换届选举系按合法、正常程序进行的证明(一审卷宗第6卷),也完全可以印证陈某某等人并没有称霸一方,从而在一定区域或行业内形成非法控制,未对当地人民群众造成心理强制。
(二)如前所述,本案陈某某等人所参加的犯罪团伙并非黑社会性质组织,而仅是一般的犯罪团伙;更何况陈某某等人根本并无组织成立一个黑社会性质组织的主观犯意。故正可谓“皮之不存,毛将焉附”,一审判决认定被告人陈某某的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪显然不能成立。
二、一审判决认定陈某某于2003年9月2日指使他人追砍陈某昌致重伤一案(相关认定、分析见一审判决书第48-50页、第117页、第122页)证据不足,判决错误。
一审判决认定本节犯罪的言词证据所凭借的是被害人陈某昌陈述及证人张某辉、张某凡的陈述,而这些陈述矛盾重重,明显有悖于客观实际,依法不应采信。
(一)被害人陈某昌向侦查机关所作的先后陈述不相一致,存在明显矛盾。
1、陈某昌于距案发时间仅3天后的2003年9月5日向侦查机关作笔录,在回答侦查人员询问行凶者一伙的外貌情况时,根本没有谈到开车人的明显体貌特征以及其对开车人印象深刻由此认为可能是谁等有助于破案的线索,其系明确称砍他的人及另一开车的人,这几个人他都不认识(侦查5卷第2页)。然而,在时隔8年之久的2011年,陈某昌却出人意料地于2011年8月29日断言“坐在灰色轿车的那个男子,姓名不懂,20岁左右,比我高点,约1.68米,脸形是长方形,有点帅气,长的很像我同村的‘峰’,因此这个人我印象最深”(侦查5卷第5页)。被害人于事发当时因没看清行凶者一伙的外貌而说不出,而竟于时隔多年之后却又会说出对方的外貌,这显然有违人脑的记忆规律,完全不合逻辑。
2、陈某昌于2011年8月29日的陈述系称“我站在店铺门口边等边打电话,看见一辆灰色的轿车从后方驶来停在我的车旁,车上下来了4个人,其中开车的人下来后,又回到驾驶座上,另外3人向我走来,我不认识他们就没有注意他们。忽然感到有人从我背后用刀向我砍下”(侦查5卷第5页)。根据该陈述,陈某昌当时看到对方的车停下后,车上下来了4个人,其中开车的人在下来后即又回到驾驶座上,另外的3人系继续前行并趁其不备忽然砍他。而陈某昌于2011年11月22日却述称“圆头怪从灰色轿车上下来后,站在我旁边有向另外3个人暗示要砍的人就是我以后,他就回轿车驾驶座上去了,然后另外3个人就拿着菜刀拼命追砍我了(侦查5卷第9页)。在侦查人员询问“圆头怪当时是怎么向另外3个人暗示的?”时,陈某昌回答“我现在想起来,圆头怪就是用手指了我一下”(侦查5卷第10页)。若按照陈某昌这次陈述的说法,则开车的人在下车后,用手指了陈某昌一下进行暗示要砍的对象是陈某昌,尔后其才回轿车驾驶座上去,且陈某昌已看到开车人的手指动作,随即另外3个人就拿着菜刀追砍他,而完全不是其于2011年8月29日所陈述的“……忽然感到有人从我背后用刀向我砍下”。我们不难发现,陈某昌2011年8月29日陈述与2011年11月22日陈述“在关于开车人下车后所实施的举动”问题上大相径庭、相去甚远,两者是明显矛盾的。
(二)被害人陈某昌于2011年向侦查机关所作的陈述与目击证人李某云向侦查机关所作的陈述相矛盾。
前已述及,陈某昌于2011年11月22日向侦查机关所作的陈述系称:开车的人在下车后,用手指了陈某昌一下进行暗示要砍的对象是陈某昌后,其回到轿车驾驶座上去。而目击证人李某云于2011年向侦查机关所作的陈述系称“我看见三个男子拿着刀去砍陈某昌,另外还有一个开奥拓车的男子一直都没有下车,坐在驾驶座上”(侦查5卷第15页)。虽然李秀云曾于2003年9月4日述称“陈某昌到轮胎店外打电话,我也在那边等,这时我看到有一辆灰色小轿车开到他身旁,并从车上下来3、4个年青人,好像其中一个人下车后,又马上坐到驾驶室去。另外三个人一下子就从身上拿出菜刀往陈某昌身上乱砍(侦查5卷第11-12页)。但李某云该第一份陈述也仅是讲到开车的人好像有下车一下,并不确定。至关重要的是,李某云的陈述均没有提到开车男子有实施用手指陈某昌进行暗示要砍陈某昌的行为。
(三)被害人陈某昌于2011年才指认开车人是陈某某,明显不合常理,其陈述陈某某参与实施伤害案系采用并不确定的猜测性、推断性语言,更何况该陈述未获其作出猜测性、推断性判断所涉相关证人证言的印证。
1、陈某昌于2011年8月29日陈述称“我被砍时不知道谁砍的,到我住院时,同村的人来看我,我就将印象最深,长的很像我同村的‘峰’的人告诉他们,然后听说这个人是某区某镇的圆头怪。其他3人不懂。……2003年时我同村的朋友黄某先和同村的阿三因争夺生意发生矛盾,弄得矛盾很僵,而我当时是帮黄某先。而圆头怪是阿三的小弟,即圆头怪是阿三混社会的。所以圆头怪就带人砍我。……我被砍后的2、3年后的一天下午,阿三自己约我交谈说:过去的事、过去的恩恩怨怨就让他过去吧,虽然他没有明说我被砍的事是他叫人做的,但我能感觉的出,这个事就是他叫圆头怪带人砍我的”(侦查5卷第6页)。细察之下,我们可以看出,若假设按其所称其于2003年被砍住院期间即听同村的人说开车的人是某区某镇的圆头怪,对象已明确,然而陈某昌在其时侦查人员已立案调查的情况下却没有指认,且此后一直没有主动反映,匪夷所思的是,陈某某在本次刑事拘留前曾两次被羁押而于2004年8月、2008年9月两次被判刑,陈某昌已无任何顾虑,却仍无动于衷而不去指认,据此,陈某昌辩称其后来知道是陈某某后怕他再叫人来砍故没有向公安机关反映根本不可信!本案中,直至2011年在侦办陈某某其他犯罪的侦查人员通知下,陈某昌才去侦查机关陈述并指认是陈某某。显而易见,陈某昌系因其被重伤案久拖未破,其在受害后心灵、肉体、经济上受到严重损害,受感情、利益因素的影响,其完全存在指认时虚构事实、指鹿为马之嫌。
2、陈某昌前述陈述系采用并不确定的猜测性、推断性语言,称:因为我朋友黄某先和同村的阿三有矛盾,而我当时是帮黄某先,圆头怪是跟着阿三混社会,所以认为就是圆头怪带人砍我。并称:……虽然阿三没有明说我被砍的事是他叫人做的,但我能感觉的出,这个事就是他叫圆头怪带人砍我的。而该种猜测性、推断性语言并不符合刑事诉讼证明形式。
3、陈某昌前述陈述并未得到其所提及的所谓“同村人”及阿三证言的印证。
(四)陈某某与证人张某辉存在经济纠葛且张某辉曾由此于2010年砍伤陈某某,证人张某凡系张某辉表弟,故该二人与陈某某及案件处理结果存在明显的利害关系,其证言的证明力本身较低。同时,其陈述的内容具有明显瑕疵。故完全不应采信张某辉、张某凡的证言。
1、根据载卷材料,陈某某与证人张某辉存在经济纠葛且张某辉曾由此于2010年将陈某某砍致重伤,证人张某辉显与陈某某有重大过节,而由于张某凡系张某辉表弟,故该两人与陈某某及案件处理结果存在明显的利害关系。
2、证人张某辉陈述称:2004年的一天,其与陈某某坐在同一辆小车经过某镇街上时,陈某某特意把车窗玻璃摇下来,指着站在路边其认识的一男子,对其说“这男子傻傻的被他打过”,那男子是外号叫“阿昌”的某镇某村人。该说辞无任何证据相印证,不但为明显的空穴来风,而且也不符合常理。显然是无稽之谈!
3、证人张某辉还述称“去年我把陈某某砍伤后,我的表弟张某凡跟我讲某镇某村的陈某昌(外号‘阿昌’)被陈某某砍成重伤”(侦查13卷第40-41页),“2004年底陈某某刚从某看守所服刑出来……”(侦查13卷第41页)。该陈述漏洞百出,其一,张某辉与张某凡系表兄弟关系,又都生活在某镇,平时来往频繁,既然陈某昌被人砍伤一事发生在2003年,张某凡怎会那么巧,早不说晚不说,而单单挑在2010年张某辉将陈某某砍伤后,便跟张某辉讲陈某昌被陈某某砍成重伤。其二,为何张某凡陈述称陈某昌的外号是“昌啊”(补充侦查1卷第52页),而张某辉陈述他听张某凡讲的陈某昌外号却是叫 “阿昌”?其三,根据载卷材料,陈某某2004年5月14日因其他的敲诈勒索、故意伤害案被逮捕,被判刑后于2005年4月7日才刑满释放。陈某某怎么有可能如张某辉所述“于2004年底从某看守所服刑出来”?
4、证人张某凡述称“我听说陈某昌于2002年还是2003年被某镇的陈某某等人用刀砍伤……时间过了那么多天了,我忘记是谁跟我说的”(补充侦查1卷第52页)。显然,按照张某凡的说法,其所知的陈某昌被陈某某等人用刀砍伤一事并非其亲自感知,纯系道听途说而已,且没有所谓传来者的证言印证。故所谓的其述称的陈某昌被陈某某等人砍伤显有胡编乱缀之嫌,完全不足为信。
(五)证人陈某平是否为陈某昌被伤害案目击证人身份存在重大疑问,且其陈述的案发过程与被害人陈某昌、证人李某云、证人兰某连的陈述相矛盾。
1、陈某平自称其系案发现场补胎店(汽车修理厂)的老板,其所经营的补胎店系于2000年开业至今。不容忽视的是,陈某平系于1987年3月10日出生。因此,在其所谓的开始经营案发现场补胎店的2000年,其年龄最多仅为13周岁;就是在案发时的2003年9月,其也仅16周岁。一个年仅13周岁的少年经营一家补胎店,此显然令人难心置信!故其是否真正为陈某昌被伤害案的目击证人值得怀疑。
2、证人陈某平述称:客人开了一部桑塔纳小车到其店补胎,客人把车停好后就到隔壁点菜吃饭,大概过了约十分钟,其看到几个年轻男子拿着砍刀从一部小车上下来,其中一个男子朝其隔壁饭店指了指,其他几个人就冲进饭店追砍刚才补胎的客人,客人朝隔壁药店跑。
若根据其该陈述,行凶者中的一名男子系朝饭店指了指,后其他几个行凶者就冲进饭店追砍刚才补胎的客人(补充侦查3卷第42页)。而被害人陈某昌、证人李某云、证人兰某连所陈述的是陈某昌将车交补胎时,陈某昌系站在补胎店门口打电话时,被行凶者追砍。
(六)本案发生于2003年9月2日,委托伤情鉴定时间为2003年9月9日,而某公刑技法医伤鉴字[2003]0988号《某市公安局某分局法医学人体损伤程度鉴定书》的出具时间却是2011年,此距案发时间与委托伤情鉴定时间长达8年之久,鉴定程序、分析过程不符合检验鉴定规程和技术方法要求,明显有违依法、科学、客观、公正的鉴定原则。更何况,该鉴定意见与所谓的陈某某实施指使伤害陈某昌的案件待证事实之间也缺乏关联性。
综上分析,本节据以定案的证据不但根本无法形成完整的证明体系,而且证据之间存在明显矛盾,无法共同指向同一待证事实,亦不能排除矛盾和合理怀疑,一审法院进行的推理更是不符合逻辑和经验判断。故一审法院对该节犯罪的认定是错误的。
三、陈某某主观上没有伤害张某丹的犯罪目的,其仅是想将曾殴打过其的张某丹抓住送往公安派出所,客观上亦未实施伤害张某丹的行为。其不应对张某丹被殴打至轻伤的后果承担刑事责任。一审法院以2011年7月1日陈某等人伤害张某丹的行为系受陈某某指使为由,判处陈某某犯故意伤害罪(相关认定、分析见一审判决书第64-67页、第117页、第122页)明显错误。
陈某某该节行为不符合故意伤害罪的犯罪构成要件及共同犯罪要件,其行为根本不构成犯罪。
我国《刑法》第25条规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据刑法理论,共同犯罪,首先表现在几个行为人必须具有共同的犯罪故意,行为人对自己所实施的危害行为都持故意的心理状态,且行为人都认识到自己和其他行为人在共同进行某一犯罪活动;其次表现在几个行为人必须具有共同的犯罪行为,即犯罪行为是在共同犯罪故意支配下实施的,且各行为人所实施的犯罪行为都同危害结果有因果关系,是完成统一的犯罪活动不可缺少的组成部分。而本案中,载卷证据根本无法证明陈某某在主观方面与陈某等人有共同伤害被害人张某丹的犯罪故意,也无法证明陈某某在客观方面与陈某等人共同实施了伤害张某丹的行为。
(一)陈某某主观上并不存在伤害被害人张某丹的犯罪故意,不具备故意伤害罪的主观要件。
1、本案中,并无任何证据显示陈某某曾事先与陈某等人共谋要实施伤害被害人张某丹的行为。
2、在拦截并将张某丹拉下车的过程中,虽然因张某丹拒不下车,陈某等人曾持械暴力胁迫张某丹,但其时陈某等人主观上的目的根本不是对张某丹实施故意伤害,而是想顺利将张某丹拉到陈某某开的车后扭送至公安机关。故陈某某主观上亦无临时起意而产生伤害被害人张某丹的动机与目的。
3、在陈某某回家后,陈某等人之所以殴打张某丹系因张某丹在被带到某小学操场时抢陈某等人的器械,还声称要报复陈某等人,陈某等人系被张某丹的言行激怒,才临时起意殴打了张某丹(陈某某供述,侦查2卷第3页、10页;陈某供述,侦查3卷第5页)。
故陈某某与陈某等人根本不存在共同的犯罪故意,不具备故意伤害罪的主观要件。
(二)陈某某并未实施指使或参与伤害张某丹的行为,亦根本不具备故意伤害罪的客观要件。
1、根据陈某某与陈某的供述,本节的实际情况是:
①2011年7月1日案发当天,陈某某在与陈某等人在去某镇某村买砖途中,遇见曾于2010年11月6日与张某辉等人一起将陈某某殴打致重伤的张某丹,由于陈某某报案后,张某丹等人虽被公安机关上网追逃但未归案,故陈某某欲将张某丹押送至公安机关接受审查。在开车拦截张某丹乘坐的小轿车过程中,陈某某明确告诉陈某等人堵到张某丹后就将其就抓住他送去公安机关(陈某某供述,侦查2卷第3页;陈某供述,侦查3卷第5页)。
②陈某某因在拦截时手被撞到先回家,其走时让陈某将张某丹送至公安机关,并嘱咐不要打张某丹(陈某某供述,侦查2卷第9页;陈某供述,侦查3卷第5页)。甚至于,在陈某某得知陈某等人将张某丹打伤后,陈某某还骂陈某为何打他(陈某供述,侦查3卷第17页)。
由此可见,陈某某仅是让陈某等人将张某丹送至公安机关,其根本没有指使陈某等人殴打张某丹。
2、本案无法排除张某丹因与陈某某存在仇恨而恶意栽赃陷害陈某某的可能。
①张某丹称其被拉到某小学操场时,陈某某参与对其实施暴力致受伤,仅是其一面之词。其该陈述并无充分、完整的证据链予以印证。证人黄某平、黄某锋、黄某辉、邓某超其时均未到某小学,根本未亲眼目睹在该地方发生的情况,非现场目击证人;证人陈某建、段某冲亦仅是基于传闻进行陈述。其中,张某丹的朋友黄某平、黄某锋、黄某辉三人的证言基本一致,表面上看无矛盾之处,但实际上证明的却是虚假的事实,因为陈某某根本在其时并未一起去某小学;而邓某超两次陈述明显互相矛盾。其先是说其与张某丹认识六七年,案发当天中午还与张某丹吃饭,案发当天下午1时许,张某丹打电话让其送他去医院,路上张某丹说系被陈某某打伤(补充侦查1卷第15页);后其又于2012年7月18日出具《证明》,说发现张某丹被砍晕迷,即将张某丹送至医院,因张某丹不省人事,也不知道张某丹姓名,遂用自己的身份证为张某丹办理住院手续(审判卷第3卷第148页)。
②张某丹指认的其他涉案人员中,除程某永未到案外,已到案的陈某由、郑某也均没有关于陈某某指使或参与殴打张某丹的供述。某市公安局某分局出具的《补充侦查报告》中虽载现“郑某已被刑拘,后因证据不足变更为取保候审,陈某由已在以前对此案作了供述”(补充侦查1卷第8页),但综观载卷资料,根本没有任何郑某供述该节犯罪的材料,而陈某由也仅是供述其曾听陈某说把张某丹砍伤了,并未提到陈某某有参与在某小学殴打张某丹(侦查3卷第33页)。
3、综合载卷材料可知,张某丹所受的轻伤实际上系是陈某某已独自离开后在某小学操场被陈某等人殴打所致,故该轻伤与陈某某、陈某等人拦截并将张某丹拉下车过程中所实施的暴力胁迫无关。
综上所述,陈某某关于其没有指使也根本未在某小学殴打张某丹的辩解得到了陈某、陈某由供述的印证,是与客观事实相符的,完全具有可信度。一审判决认定陈某某犯本节罪所依据的证据不仅根本没有形成环环相扣、指向同一的证据链,而且从严格意义上说根本没有证据能证明其认定。
四、一审判决认定陈某某于2009年9月25日伙同他人在公共场所任意损毁公私财物,情节严重,其行为构成寻衅滋事罪(相关判决认定、分析见一审判决书第69-74页、第117页、第122页)属证据不足,该判决明显错误。
一审判决作出陈某某参与该节犯罪认定所凭借的直接证据仅有陈某建一人所作多份供述中的一份供述, 即,陈某建于2011年8月11日下午供述称:其与陈某原在陈某某家,后在三人出去玩的路上看到张某斌的车,陈某某就叫其回陈某某家开车去跟踪张某斌(侦查2卷第119页)。其在该份供述指称“系陈某某指使其跟踪张某斌的奔驰车”。然而,陈某建其他多次供述却与此明显不相一致。陈某建于2011年8月10日系供述:陈某叫其到荣顺国际大酒店看一下张某斌的车被砸的怎么样,但其到荣顺国际大酒店时张某斌的车已被砸坏,其未看到被砸的过程(侦查2卷第112页);其于2011年8月11日上午系供述:陈某指使其跟踪张某斌的奔驰车,其在将张某斌的车停在荣顺国际服装店门口的情况告诉陈某后就回家了(侦查2卷第116页);不容忽视的是,在本案一审庭审中,陈某建已明确澄清案发当天其和陈某根本没有在陈某某家玩,系陈某由打电话叫其跟踪张某斌(审判2卷第38页),其该庭审供述得到了陈某由庭审供述的印证(审判4卷第154页)。陈某建、陈某由二审供述关于此节亦与一审相同。
而且,参与作案的其他三个被告人陈某由、廖某龙、林某崟均明确供述系张某雨指使实施本案,而从未提到陈某某有指使参与实施本案。陈某与张某雨的供述相印证,证实案当发当晚系张某雨派陈某驾车往某市某区某乡将陈某由、廖某龙、林某崟接回家。
尚需指出的是,召集陈某由、廖某龙、林某崟三名作案人员实施砸车行为的张某雨亦于一审当庭供称陈某某根本未指使其组织人员砸张某斌的奔驰车(审判4卷第17页),其二审庭审供述亦与一审庭审相同。
被害人张某斌所作的相关陈述仅是谈到其曾听段某冲讲系陈某某叫人实施本案,但其该陈述已被段某冲所述的“其对张某斌的车为何被砸、被谁砸的情况毫不知情”(侦查2卷第79页)所推翻。
至于通话记录仅能说明案发当天陈某某与张某雨、陈某、陈某由、廖某龙、陈某建之间曾通过电话;而某市看守所收据,仅能反映陈某某曾与他人一起去某市看守所给廖某龙、林某崟存过零花钱。此实际上与案件待证事实并无法律上的关联性。一审判决以此推定陈某某参与作案不仅置正常人情往来于不顾,而且完全不符合逻辑规则和经验判断。
显而易见,本案系陈某由指使陈某建跟踪张某斌、系张某雨指使陈某由、廖某龙、林某崟实施寻衅滋事行为已是不争的事实。然而,一审法院却仅凭陈某建之前所作的一份与其他供述相矛盾的供述及被害人张某斌所作的明显无依据的陈述强行认定系陈某某参与本案显属认定错误。
五、一审判决认定陈某某于2010年6月至12月伙同陈某由、陈某建等人在某市某区某镇某村与某某村交界的河边竹林里开设赌场,其行为构成开设赌场罪(相关判决认定、分析见一审判决书第79-82页、第117页、第122页)属证据不足,该判决明显错误。
一审法院其实也意识到认定本节犯罪事实不清、证据不足,其在判决中主张:对赌场的赌注、抽头渔利的方式及金额,公诉机关指控证据不足,不予支持(一审判决书第82页)。但其却又草率地认定“上述证据均可证实陈某某、陈某建、陈某由有开设赌场的事实”。
一审判决所依据的所谓证据其实仅仅是无法相互印证,不能形成完整证明体系,存在无法排除矛盾和无法解释疑问的一组参与赌博的赌徒所作的证言而已。
从载卷资料可以看出,证人陈某金、廖某星、邱某等人对赌场的管理人员、赌场开设的时间及获利情况等陈述均存在明显矛盾。例如,陈某金、陈某雄均陈述称其于2010年6、7月份左右参赌时,系陈某建和陈某在赌场管理(侦查13卷第2页、25页),然而,该两人的陈述明显与客观事实相悖,因为,陈某于2009年12月因犯盗窃罪即被刑事拘留,直至2010年10月才刑满释放,2010年6、7月份期间根本不可能在管理赌场。而廖某星的先后两次陈述相差很大,其先是陈述其于2010年7月份左右去赌博时,陈某建和陈某每天都在赌馆里管理(侦查13卷第22、23页);尔后,当出现前述陈某被羁押而明显无法在赌场的矛盾,侦查人员于退回补充侦查期间再次向其询问其参赌时间以期弥补瑕疵时,廖某星却又转称具体参赌时间忘了,但记得是陈某从某市看守所出来后的1、2个月(补充侦查8卷第109页),令人匪夷所思的是,廖某星前后两次陈述的其自己参赌时间竟会相差达4、5个月之久,先前陈述的7月份属年中的夏季,而后来陈述的是陈某从某市看守所出来后的1、2个月,因陈某系于2010年10月22日才刑满释放,往后再推移1、2个月,已是年底的冬季。两者相去甚远,反差如此之大明显有违常理。故陈某金、陈某雄、廖红星显在作虚假陈述,其证言的真实性值得怀疑。
证人陈某金及其妻陈某琼的证言述及陈某某于2010年6、7月份的一天,带了两个小年青到其家中讨债;而证人邱某证言中述及陈某从某市看守所出来后,跟着陈某某、陈某由他们去收账,他们三个人有向陈某金收账。真是欲盖弥彰,谎言不攻自破!因为,辩护人前已述及,本案中,陈某因犯盗窃罪于2009年12月至2010年10月22日系羁押于某市看守所,而陈某某于2010年11月6日即被张某辉等人砍至重伤后长期住院治疗。何来2010年6、7月陈某某与陈某能一起去向陈某金讨债?
值得重视的是,陈某某、陈某、陈某顺、陈某由均供述,本节中的涉案赌场是张某辉开设的,而陈某金等人又系张某辉好友,与本案的处理存在利害关系。此外,当陈某金、陈某海所辨认的赌场地点与廖某星、陈某雄、邱某所辨认的赌场地点不一致时,陈某海干脆转而作出明显没有任何事实依据的关于两个赌场都是陈某某开设的陈述。此恰恰证实了这些证人系出于某种不可告人的目的进行胡编乱造以嫁娲陈某某。
六、一审判决认定陈某某于2001年12月1日伙同段某冲等人对连某某、曾某某实施抢劫,陈某某的行为构成抢劫罪(相关判决认定、分析见一审判决书第89-94页、第117页、第122页)属证据不足,该判决明显错误。
(一)被害人连某某、曾某某、林某健在案发当月(2001年12月)及不久后的2002年5月向侦查机关所作的陈述中均没有任何关于陈某某参与实施抢劫的叙述、指认。且系指认段某冲是施暴方驾驶奥拓车的驾驶员。
1、三被害人在案发当月2001年12月向侦查机关所作的陈述中均表示根本不认识歹徒,与歹徒不存在过节,根本不知道歹徒为何行凶。
2、曾某某与林某健于2002年5月9日明确指认段某冲参与抢劫,而且段某冲是施暴方驾驶奥拓车的驾驶员。曾某某陈述提到:段某冲第一个对自己进行搜身,自己面对面见过他,故记得他的样貌特征。林某健陈述提到:自己当时有见过段某冲的样貌,记得他的样貌特征,并述及段某冲有用刀砍连某某(侦查2卷第74、75页)。
3、连某某于2002年5月15日陈述:“我能确定段某冲就是2001年12月1日凌晨绑架抢劫我和曾某某、林苏建的其中之一的犯罪嫌疑人,而且我认得段某冲就是当时绑架抢劫我们的那部奥拓车的驾驶员,那时,我逃跑时,段某冲还有持砍刀追上我并用马刀砍我”(侦查12卷第18页)。
由此可见,被害人连某某、曾某某、林某健于2002年5月向侦查机关所作的陈述、辨认中均明确指认段某冲是施暴方中驾驶奥拓车的驾驶员,该指认距离案发时间较近,且措词清晰、直观,具有充分的可信度。
(二)曾某某、连某某于距离案发时间已长达10年之久的2011年、2012年述称陈某某参与实施抢劫,且转而指认陈某某是施暴方驾驶奥拓车的驾驶员。该两人该阶段陈述不仅与其本身于案发当月(2001年12月)、案发次年(2002年5月)的陈述相矛盾,而且该部分言词证据相互之间亦矛盾重重,显然有失客观、真实性,该部分陈述是不可信的,或者另有隐情。依法不应采信。
1、曾某某于2011年10月27日述称:其醒来时发现其和林某健在夏利车的后排座,……“阳阳”当时在车上就有说“妖怪”是他的大哥,我们那帮人竟敢弄他大哥,绑我就是准备用来交换,如果不肯交换,晚上我们就会倒霉之类的话(侦查12卷第4页)。但曾某某于2012年5月3日却又述称:其在夏利车被撞后晕了,其醒来时已在某市第一医院(补充侦查8卷第69页)。
曾某某的前述陈述不仅自相矛盾,而且与其在案发当时所陈述的“与歹徒不认识,没有任何过节,根本不知道歹徒为何行凶”不一致,同时也与被害人林某健所陈述的“歹徒在行凶过程中根本没说什么话”(侦查12卷第22页)明显不符。
2、连某某于2011年11月4日辨认陈某某是施暴方驾驶奥拓车的驾驶员,且是第一个砍他的人(侦查9卷第94页)。此明显与其本人以及曾某某原向侦查机关所作的陈述提到的“奥拓车驾驶员是在另两名歹徒砍完后才去砍连某某”(侦查12卷第15页)相矛盾。
3、曾某某、连某某分别于2011年10月27日、2011年11月4日在侦查机关组织下对2001年12月1日一案施暴方驾驶奥拓车的驾驶员进行辨认,该两人均指控陈某某参与实施抢劫,且转而指认陈某某是施暴方驾驶奥拓车的驾驶员。该辨认显然违背人的记忆规律,更是明显有悖客观事实。
如前所述,被害人连某某、曾某某、林某健曾于案发不久的2002年5月向侦查机关明确指认段某冲是施暴方驾驶奥拓车的驾驶员。而且他们在案发当月向侦查机关所作的陈述中均表示根本不认识歹徒。众所周知,对于案件有关事项的事后追忆,随着时间的推移,人的记忆必然渐趋模糊乃至无法回忆,这是客观规律。被害人连某某、曾某某既然在案发时根本不认识施暴人,且案发时又系能见度极低的深夜,该两人何以还能在10年之后回忆起细节并辨认出对方?此从常理上完全无法令人理解。更何况他们该时隔多年后对驾驶员所作辨认与在案发不久对驾驶员所作辨认的结果却是大相径庭、相互矛盾,而且,也与同为被害人的林某健陈述所证明的案情根本不符。
(三)段某冲归案后并未作如实供述,其多份供述不相一致、相互矛盾,且与相关案件客观事实不吻合,最重要的是其原供称的陈某某参与实施本案已于本案一审庭审过程中被其自己的当庭供述所推翻。
段某冲归案后于2002年5月13日系供称:不知道抢劫这起案件,也不知道是谁干的。其于2002年5月24日供称:系将“老头”的手下砍伤。此后,其于2002年12月16日对其进行的审理庭审中以及2011年12月7日的供述中,称其系受陈某某的指使参与本案,且案发时奥拓车的驾驶员系陈某某。
综合对照之下,我们不难发现,段某冲先是推卸责任,回避参与本案,后见无法抵赖后,便又作虚假供述,试图将陈某某拉下水以减轻自己的罪责。首先,在段某冲承认有实施参与本案的行为后,其供述称:三被害人系误以为与自己一方是同伙,主动挤上奥拓车。此显然与三被害人系被施暴方持刀赶上奥拓车的客观事实不符。其次,假设真如段某冲所述,其自己当时系坐在奥拓车的副驾驶座,则案发时被赶上,坐在副驾驶座的被害人曾某某,系与段某冲同挤在副驾驶座上,则曾某某完全不可能在案发后不久接受侦查机关调查时指认本案奥拓车的驾驶员是段某冲。至关重要的是,段某冲在本案一审的庭审过程中,良心发现,坦言其此前所作出的陈某某有参与实施本案的供述与事实不符,并承认其自己此前的相关供述系因自己与陈某某绰号相同(同为“圆头怪”,辩护人备注:两人均为某市某区某镇某村人,系同村人),且以为自己是被陈某某举报而被抓,因此嫁祸陈某某。其于二审庭审中也明确供述该节犯罪陈某某未参与。
(四)不容忽视的是,同为本节犯罪被害人的林某健,其陈述中自始至终没有任何关于陈某某参与实施抢劫的叙述、指认。
(五)尤其值得重视的是,被害人连某某、曾某某、林某健在本案一审审理过程中已向陈某某的一审辩护人出具书面证言(连某某还出庭作证),说明陈某某并未参与对他们实施抢劫,其中被害人连某某、曾某某均澄清他们原向侦查机关所作的陈某某参与对他们实施抢劫的陈述有误。
综上,一审判决没有慎重审查、认真综合分析判断该节中此证据与彼证据内容之间的矛盾,从而采信明显不符合案情和常理的证据,却对客观、真实的证人证言置若罔闻、视而不见,显属错误。
综上所述,综合全案证据,一审判决针对陈某某除伤害廖某生一案外的其他节犯罪判决所凭借的证据根本没有形成环环相扣、指向同一的证据链,其所认定的事实无法排除合理怀疑,故证据根本达不到确实、充分。其相关判决显属错误。为此,恳请合议庭充分审议并采纳辩护人的上述辩护意见,依法对陈某某作出客观、公正的判决,纠正一审的相关错误判决,以真正贯彻“司法为民”理念,落实我国《刑法》所确立的罪刑相适应原则,维护法律的权威!谢谢!
辩护人:张桂春律师
二0一四年五月十六日
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